【正文】 由一方 預(yù)先制訂且未與對(duì)方協(xié)商的，則屬于格式條款，而示范合同雖然是預(yù)先制訂的，但是不是為了反復(fù)使用的，或者說是可以與對(duì)方協(xié)商的。而示范合同則只是由有關(guān)部門制訂出來提供給締約當(dāng)事人參考的，它并不具有強(qiáng)制性。（ 3）由主管機(jī)關(guān)制定且具有強(qiáng)制性說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，格式條款都是要反復(fù)使用的，而不是一次訂約使用的，格式 條款的最大優(yōu)點(diǎn)就是它可以反復(fù)使用，從而可以簡(jiǎn)化談判過程，降低交易費(fèi)用。示范合同只是給訂約雙方訂立合同DOC 格式 論文 ，方便 您的 復(fù)制修改刪減 提供了參考，本身并不是格式條款。目前，關(guān)于格式條款與示范合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主要有如下幾種：（ 1）未與對(duì)方協(xié)商說。示范合同的推廣對(duì)于完善合同條款、明確當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、減少因當(dāng)事人欠缺合同法律知識(shí)而產(chǎn)生的各類 糾紛具有作用。所謂示范合同，是指根據(jù)法規(guī)和慣例而確定的將之以示范使用的文件。在討論格式條款的概念時(shí)，應(yīng)當(dāng)將格式條款與示范合同加以區(qū)別。但由于合同法使用的是格式條款的概念，而沒有使用附合（附從） 合同的概念，故格式條款沒有必要強(qiáng)調(diào)附從特征。當(dāng)然，對(duì)于相對(duì)人來說，雖然它們不具有充分表達(dá)自己意志的自由，但從法律上看，它們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)享有是否接受格式條款的權(quán)利，因此仍享有一定程度的合同自由。因此，格式條款的制定對(duì)DOC 格式 論文 ，方便 您的 復(fù)制修改刪減 制定的一方來說是自由的，而對(duì)相對(duì)人來說則是不自由的。（注：如 1919年的《德國(guó)海上保險(xiǎn)約款》就是由德國(guó)海上保險(xiǎn)公司、海上貿(mào)易關(guān)系團(tuán)體及保險(xiǎn)契約者保護(hù)所協(xié)商制訂的格式條款。相對(duì)人并不參與協(xié)商過程，只能對(duì)一方制訂的格式條款概括地予以接受或不接受，而不能 就合同條款討價(jià)還價(jià)，因而相對(duì)人在合同關(guān)系中處于附從地位。 。假如當(dāng)事人一方在能夠協(xié)商的情況下而不與對(duì)方協(xié)商，或放棄協(xié)商的權(quán)利，則不能認(rèn)為未協(xié)商的條款因此而成為了格式條款。因?yàn)槲磁c對(duì)方協(xié)商的條款并不意味著條款不能與對(duì)DOC 格式 論文 ，方便 您的 復(fù)制修改刪減 方協(xié)商，某些條款有可能是能夠協(xié)商確定的，但條款的制定人并沒 有與對(duì)方協(xié)商，而相對(duì)人也沒有要求就這些條款進(jìn)行協(xié)商，但這并不意味著這些條款便屬于格式條款。可見，格式條款的主要特點(diǎn)在于未與對(duì)方協(xié)商。另一方面，格式條 款的定型化是指在格式條款的適用過程中，要約人和承諾人雙方的地位也是固定的，而不像一般合同在訂立過程中，要約方和承諾方的地位可以隨時(shí)改變。一方面，格式條款文件普遍適用于一切要與條款的制定者訂立合同的不特定的相對(duì)人，相對(duì)人對(duì)合同的內(nèi)容只能表示完全的同意或拒絕，而不能修改、變更合同內(nèi)容。格式條款的內(nèi)容具有定型化的特點(diǎn)。但“反復(fù)使用”只是其經(jīng)濟(jì)功能，而不是其法律特征。而有的經(jīng)過雙方當(dāng)事人自由協(xié)商的普通合同條款，反而重復(fù)使用多次。因?yàn)榉磸?fù)使用并不是格式條款的本質(zhì)特征，而僅僅是為了說明“預(yù)先制訂”的目的。一方面，該定義強(qiáng)調(diào)格式條款是在訂約以前就已經(jīng)預(yù)先制訂出來，而不是在雙方當(dāng)事人反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上制訂出來的，這是十分必要的。 根據(jù)《合同法》第 39 條，所謂格式條款是指當(dāng)事認(rèn)為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。這些規(guī)定不僅對(duì)于經(jīng)濟(jì)上處于弱者地位的消費(fèi)者的權(quán)利提供了有力的保障，而且也可以有效 地防止和限制公司與企業(yè)濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)損害消費(fèi)者的利益。因?yàn)閰^(qū)分格式條款與一般合同條款的主要意義在于加強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。即使不存在書面合同，那么對(duì)于已經(jīng)納入到合同中的和將要納入到合同中的格式條款，也可以適用我國(guó)《合同法》第3 41 條的規(guī)定。假如在法律上將格式條款稱為格式合同，則很難說明一個(gè)合同中存在部分格式條款的現(xiàn)象。但絕 大多數(shù)格式條款都是以一個(gè)書面合同中的某一條或者數(shù)個(gè)格式條款的形式表現(xiàn)出來的。格式條款訂入合同有幾種不同情況：一是將格式條款以公告的形式張貼于碼頭、倉(cāng)庫(kù)等公共場(chǎng)所；也可能通過“價(jià)目表”、“使用須知”、“通知”、“說明”等形式張貼于一定的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所，還可能通過簡(jiǎn)單的告示表現(xiàn)出來（如貨物出門概不退換的告示）；（注：參見《定式合同基本問題研討》，《法學(xué)研究》 1989 年 6 期。 我國(guó)《合同法》采用格式條款而不是格式合同的概念，無DOC 格式 論文 ，方便 您的 復(fù)制修改刪減 論在理論上還是實(shí)踐中都具有極為重要的意義。 （二）學(xué)理分析 關(guān)于格式條款的概念，不同國(guó)家、地區(qū)的法律規(guī)定不同，但大都將其稱為合同，如英國(guó)采用標(biāo)準(zhǔn)合同（ standardformcontract）名稱， 而法國(guó)法、美國(guó)法、日本法稱為附合合同、附意合同（ contratd‘ adhesion， contractofadesion），葡萄牙法和澳門法使用加入合同的概念，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)稱其為定型化契約。）下面擬對(duì)《合同法》關(guān)于格式條款的規(guī)定提出幾點(diǎn)評(píng)析意見。我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》曾對(duì)格式條款作過專門規(guī)定，此次頒布的新《合同法》對(duì)格式條款問題更是進(jìn)行了詳細(xì)而明DOC 格式 論文 ，方便 您的 復(fù)制修改刪減 確的規(guī)定。 「關(guān)鍵詞」合同法，格式條款，示范合同，概念，效力 「正文」 格式條款的產(chǎn)生和發(fā)展是 20 世紀(jì)合同法發(fā)展的重要標(biāo)志之一，它的出現(xiàn)不僅改變了傳統(tǒng)的訂約方式，而且對(duì)合同自由原則形成了重大的挑戰(zhàn)。DOC 格式 論文 ，方便 您的 復(fù)制修改刪減 對(duì)《合同法》格式條款規(guī)定的評(píng)析 （ 作者 :___________單位 : ___________郵 編 : ___________） 「內(nèi)容提要」我國(guó)合同法規(guī)定的格式條款的概念有待探討，主要是：“反復(fù)使用”不是格式條款的本質(zhì)特征，因有些格式條款僅使用一次：“未與對(duì)方協(xié)商”的限定不確切，應(yīng)是“不能協(xié)商”。此外，對(duì)格式條款與示范合同的區(qū)別；采取合理方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款問題；格式條款的無效；格式條款的撤銷和變更；格式條款的解釋，等等，都值得立法研究和立法實(shí)踐的關(guān)注。據(jù)此，各國(guó)都紛紛通過修改或制定單行的法律對(duì)格式條款加以規(guī)范。（注：參見《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第 24條，《合同法》第 3 41 條。 一、關(guān)于格式條款的概念及與示范合同的區(qū)別 （一）法律條文 《合同法》第 39 條第 2 款規(guī)定：格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。當(dāng)然，也有的使用條款名稱，如德國(guó)法使用的是一般契約（交易）條款，《國(guó)際商事合同通則》使用的是標(biāo)準(zhǔn)條款（ standardterms）的概念。因?yàn)閺膶?shí)踐看，盡管格式條款有可能構(gòu)成一個(gè)完整的獨(dú)立的合同，也可能形 成一個(gè)固定化的完整的書面合同。）二是格式條款由有關(guān)行政主管部門制定，有關(guān)企業(yè)直接采用而訂入合同；三是格式條款由有關(guān)企業(yè)單獨(dú)個(gè)別擬定而訂入合同；四是將格式條款印刷于一定的文件之上（如車船票、飛機(jī)票、電報(bào)稿、保險(xiǎn)單）之上。在這些情況下，格式條款大多只是作為整個(gè)合同（如買賣合同、運(yùn)輸合同、保險(xiǎn)合同等）的組成部分，或作為這些合同的部分條款存在的。合同法適用格式條款的概念，意味著在一個(gè)合同中可以將所有的條款分為兩類，即格式條款與非格式條款。可見合同法適 用格式條款的概念擴(kuò)張了合同法上述規(guī)定的適用范圍，這對(duì)于保護(hù)消費(fèi)者利益是極為有利的。在加強(qiáng)對(duì)格式條款的規(guī)范、充分保護(hù)消費(fèi)者的利益方面，設(shè)立DOC 格式 論文 ，方便 您的 復(fù)制修改刪減 了三項(xiàng)重要規(guī)則：一是明確格式條款制訂者采取合理方式，提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款；二是禁止格式條款的制訂者利用格式條款免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利；三是在解釋格式條款時(shí)應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。擴(kuò)大合同法對(duì)格式條款的適用范圍，顯然對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)是十分必要的。對(duì)此定義有如下問題值得研究： “是由一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂”的問題。另一方面，筆者認(rèn)為在理解該定義 時(shí)，不能將“反復(fù)使用”作為格式條款的特征?！胺磸?fù)使用”是不能作為單獨(dú)的特征存在的，原因是有的格式條款僅使用一次，并沒有重復(fù)使用。當(dāng)然格式條款大多是為了重復(fù)使用而不是為一次性的使用制定的，因DOC 格式 論文 ，方便 您的 復(fù)制修改刪減 此從經(jīng)濟(jì)上看，有助于降低交易費(fèi)用，因?yàn)樵S多交易活動(dòng)是不斷重復(fù)進(jìn)行的，許多公用事業(yè)服務(wù)具有既定的要求，所以通過格式條款的方式可以使訂約基礎(chǔ)明確、節(jié)省費(fèi)用、節(jié)約時(shí)間，從而大大降低交易費(fèi)用，適應(yīng) 現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的要求。 “訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商”的問題。所謂定型化，是指格式條款具有穩(wěn)定性和不變性，它將普遍適用于一切要與起草人訂合同的不特定的相對(duì)人，而不因相對(duì)人的不同有所區(qū)別。因此格式條款也就是指在訂立合同時(shí)不能協(xié)商的條款。 值得注意的是，根據(jù)我國(guó)合同法第 39 條的規(guī)定，格式條款是當(dāng)事認(rèn)為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。筆者認(rèn)為，對(duì)合同法第 39 條的規(guī)定應(yīng)理解為格式條款是指在訂立合同時(shí)不能與對(duì)方協(xié)商的條款。格式條款只是指不能協(xié)商的條款。當(dāng)然，如果條款制作人明確提出其制作的條款不能協(xié)商，則這些條款可以成為格式條款。格式條款又稱為附從條款，其原因在于相對(duì)人在訂約中居于附從地位。格式條款的這一特點(diǎn)使它與某些雙方共同協(xié)商參與制訂的格式條款不同，后一種合同雖然外觀形式上屬于格式條款，但其內(nèi)容是由雙方協(xié)商確定的，因此，仍然是一般合同而不是格式條款。）正是因?yàn)橄鄬?duì)人不能與條款的制定人就格式條款的具體內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，因此格式條款的運(yùn)用使契約自由受到了限制，而且也極易造成對(duì)消費(fèi)者的損害，因?yàn)橄M(fèi)者通常都是弱者，條款的制定人通 常都是大公司大企業(yè)，它們有可能壟斷一些經(jīng)營(yíng)與服務(wù)事業(yè)，消費(fèi)者在與其進(jìn)行交易時(shí)常常別無選擇，只