【正文】 是也更有利于保障當(dāng)事人的權(quán)利(律師更能充分為當(dāng)事人爭(zhēng)取更大利益)。英美法系以判例法為主，沒有成系統(tǒng)的成文法體系。審判案件的效率更高，判決書較為簡(jiǎn)潔，更重視實(shí)體公正。大陸法系以成文法為主，判例不是正式的法律淵源。法系這種分類不能提示法的本質(zhì)，但有助于促進(jìn)法律文化的了解與交流。前者不是正式淵源，后者是法 第四，法律分類不同前者分為公法和私法，后者分為普通法、平衡法 第五，法律編纂不同 前者傾向法典形式，后者傾向單行法 第六，訴訟程序不同前者的訴訟程序以法官為重心，具有糾問程序的特點(diǎn)。前者習(xí)慣用演繹形式，后者習(xí)慣用歸納的形式。英美法系的法律淵源既包括各種制定法，也包括判例。兩者的主要區(qū)別包括以下幾個(gè)方面： 第一，法律淵源不同。四、論述題37()題目：大陸法系與英美法系的區(qū)別。立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)廣大人民的意志和要求，確認(rèn)和保障人民的利益；應(yīng)當(dāng)通過法律規(guī)定，保障人民通過各種途徑參與立法活動(dòng)，表達(dá)自己的意見；立法過程和立法程序應(yīng)具有開放性、透明度，立法過程中要堅(jiān)持群眾路線。我國《立法法》規(guī)定的立法原則為：（一）立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的基本原則（二）立法應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序（三）立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志（四）立法應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，科學(xué)合理地規(guī)定權(quán)利與義務(wù)、權(quán)力與責(zé)任由此可以認(rèn)為當(dāng)代中國立法的原則為法治原則、民主原則、科學(xué)原則。引導(dǎo)人民群眾自覺遵守法律，并勇于同一切違法現(xiàn)象作斗爭(zhēng)。要教育學(xué)生正確使用民主權(quán)利，運(yùn)用社會(huì)主義法制這一武器，保護(hù)人民的民主權(quán)利，打擊反革命分子和各種刑事犯罪分子的破壞活動(dòng)，維護(hù)社會(huì)秩序。③要讓人民群眾了解社會(huì)主義民主與社會(huì)主義法制的辯證統(tǒng)一關(guān)系。②教育人民群眾懂得憲法是國家的根本大法，是制定一切法律的依據(jù)，是保證建設(shè)現(xiàn)代化社會(huì)主義強(qiáng)國的強(qiáng)大武器，每個(gè)中華人民共和國的公民都享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)又必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)。最后，法律解釋是調(diào)節(jié)法律的穩(wěn)定性與社會(huì)的發(fā)展變化之關(guān)系的媒介。其次，法律解釋是尋求對(duì)法律規(guī)范的統(tǒng)一、準(zhǔn)確和權(quán)威的理解和說明的需要。36()題目：法律解釋的必要性 答案：法律解釋的必要性法律解釋的必要性是由法律調(diào)整的特殊性及其運(yùn)作的規(guī)律所決定的。最后，法律傳統(tǒng)可以凝聚民族精神，為法律現(xiàn)代化提供所需的集體認(rèn)同。自建國以來，盡管有很多觀念與習(xí)慣受傳統(tǒng)影響很重，但我們的態(tài)度可以說是完全拋棄傳統(tǒng)，把傳統(tǒng)看作是“封建殘留”，以至面臨更加尷尬的局面——信用缺失，道德滑坡等等，很多人把這些不良社會(huì)現(xiàn)象歸罪于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，在筆者看來，這種局面的出現(xiàn)更多是因?yàn)槲覀儗?duì)待傳統(tǒng)的態(tài)度上。一般認(rèn)為，無論中西法律傳統(tǒng)，其中均包含有較多的道德倫理因素，在法律現(xiàn)代化的過程中，由于人們將“現(xiàn)代”與“傳統(tǒng)”完全對(duì)立，漠視傳統(tǒng)或有意地回避法律傳統(tǒng)，其弊端已逐漸凸現(xiàn)。一些國家的學(xué)者在總結(jié)該國法律現(xiàn)代化的經(jīng)驗(yàn)時(shí)，也認(rèn)為一個(gè)重要的方面就是“保持和吸收其前現(xiàn)代的原則和制度”。哈耶克認(rèn)為，那些長(zhǎng)期被實(shí)踐證明對(duì)人類福利意義重大的社會(huì)制度，雖然都是人類行為的產(chǎn)物，但絕不是人類設(shè)計(jì)的產(chǎn)物（the results of human action but not of human design）。”正是在這些法律傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，“法治”原則才得以在英國首倡。現(xiàn)代化研究的學(xué)者大都認(rèn)為，英國人最善于“以傳統(tǒng)作為改造傳統(tǒng)的依據(jù)，同時(shí)又對(duì)傳統(tǒng)作出符合時(shí)代需要的解釋”。我們不能不正視法律傳統(tǒng)的存在，不能不仔細(xì)研究法律傳統(tǒng)，尋找法律傳統(tǒng)與法律現(xiàn)代化的契合點(diǎn)，在法律傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)法律現(xiàn)代化。傳統(tǒng)一經(jīng)形成，即“化作千民萬眾生活方式的一部分，并如同遺傳基因一半，代代延續(xù)下來。因此，傳統(tǒng)法律在法律現(xiàn)代化中有著重要的作用。每個(gè)民族都有屬于其自己的傳統(tǒng)，這既不是傲慢的資本也不是天生的恥辱。：憲政體制下日本天皇制的保留與維護(hù)體現(xiàn)了日本對(duì)法律傳統(tǒng)的寬容態(tài)度，在現(xiàn)代化的過程中，日本成功地把傳統(tǒng)與現(xiàn)代法律的精神融合為一體。一些國家的學(xué)者在總結(jié)該國法律現(xiàn)代化的經(jīng)驗(yàn)時(shí)，也認(rèn)為一個(gè)重要的方面就是“保持和吸收其前現(xiàn)代的原則和制度”。盡管中國人引進(jìn)西方法律制度已有近百年的歷史，單是透過他們的言行舉止不難察覺，實(shí)際上存在著另外一套獨(dú)特的行為準(zhǔn)則？”哈耶克認(rèn)為，那些長(zhǎng)期被實(shí)踐證明對(duì)人類福利意義重大的社會(huì)制度，雖然都是人類行為的產(chǎn)物，但絕不是人類設(shè)計(jì)的產(chǎn)物（the results of human action but not of human design）。在脫離固有傳統(tǒng)的條件下，建設(shè)現(xiàn)代法治，中國遇到的難題很多，正是因?yàn)槲覀儗?duì)待法律傳統(tǒng)的態(tài)度，使我們幾乎面臨著尷尬的境地，正如有學(xué)者戲言“學(xué)習(xí)中國法律思想史，對(duì)我們來講，更像是學(xué)外國的法律思想史”。直至現(xiàn)在，學(xué)者們對(duì)法律移植與法律本土化這一問題依然爭(zhēng)論不休。（二）外發(fā)后進(jìn)型國家：家產(chǎn)官僚制國家、宗教組織系統(tǒng)、以實(shí)質(zhì)公道為核心的法律結(jié)構(gòu)、以及以信念倫理和秩序追求為本體的儒教倫理構(gòu)成了傳統(tǒng)中國社會(huì)與法律生活的基本要素。它不僅廣泛繼受了羅馬法的制度和概念，還使德國的法學(xué)在羅馬法學(xué)的基礎(chǔ)上“科學(xué)化”，這不僅遠(yuǎn)勝英國，即使同是大陸法系的法國等國家也大為不如。羅馬法的復(fù)興指從十二世紀(jì)的意大利波倫亞大學(xué)開始，然后傳播于西歐大陸各國乃至英國各大學(xué)的研究?jī)?yōu)士丁尼的《國法大全》的學(xué)術(shù)運(yùn)動(dòng)?？偟膩碚f，到了十三世紀(jì)前期布萊克頓的時(shí)候（或者更早），英國的王室法院已經(jīng)正規(guī)化，令狀制度已經(jīng)形成，特殊的學(xué)徒式的方法培養(yǎng)出來的律師和從律師中簡(jiǎn)拔的法官形成了封閉的職業(yè)團(tuán)體，判例開始起到了法律淵源的作用，可以說，英國普通法的傳統(tǒng)開始了。當(dāng)上述幾點(diǎn)發(fā)生以后，律師出身的法官不再過多地依賴衡平，而是以前的令狀和判例，律師也依判例進(jìn)行辯護(hù)。這是對(duì)前面的一個(gè)總結(jié)?！边@種因素的作用是將書面形式固定的訴訟中體現(xiàn)的習(xí)慣法實(shí)質(zhì)上作為了以后審判的法律依據(jù)，也即即使當(dāng)時(shí)沒有太多的制定法，法官也可以從以前的判決中尋找到法律依據(jù)，而不需要考慮是不是自己按照公平觀念、或是吸收外來法進(jìn)行判決。（7）判例法。同時(shí)就有從這些律師中選拔王室法院法官的傾向，自十四世紀(jì)開始，這種做法已成為確定的習(xí)慣。開始有法官而無法律職業(yè)，那時(shí)的法官是由教會(huì)人士擔(dān)當(dāng)?shù)?，他們?cè)诟笠饬x上是行政人員；律師并不存在，但后來發(fā)生了變革。這些法律文件為法律教育提供了在當(dāng)時(shí)法院中實(shí)用的法律知識(shí)；這些法律文件的內(nèi)容又主要是對(duì)令狀和判例的評(píng)述，這促進(jìn)了英國法律教育以及英國法律獨(dú)特傳統(tǒng)的形成。第三種是《法律年鑒》，它記述了從訴訟以令狀開始到判決結(jié)束的整個(gè)過程，尤其是關(guān)于陳述和抗辯，它將陳述士陳述和抗辯中記錄下來，也即記錄了對(duì)案件適應(yīng)的實(shí)體法。第二種是大法官的作品，其中以格蘭維爾和布萊克頓的最為著名。法律文件是對(duì)法律過程的記述，后來則成為法律教育的基礎(chǔ)和法律淵源的資料來源。而令狀制度的復(fù)雜性以及選錯(cuò)令狀的后果導(dǎo)致了辯護(hù)士的增加和專業(yè)化，最終形成了封閉的行會(huì)式的律師團(tuán)體。加上陪審團(tuán)的世俗性（如上所述），于是他們的作用就是替原告詳細(xì)地而非概括地?cái)⑹鍪聦?shí)，替被告一句一句地對(duì)原告的敘述進(jìn)行抗辯。當(dāng)固定的王室法院建立以后，鄰人誓證就維系不下去了，從地方帶一群鄰人到倫敦進(jìn)行訴訟是不經(jīng)濟(jì)的，于是倫敦就出現(xiàn)了一批職業(yè)法律者。（4）辯護(hù)士。另一個(gè)貢獻(xiàn)是，由于陪審團(tuán)不是上帝，而是由會(huì)犯錯(cuò)誤的一般人組成的，概括的證據(jù)則會(huì)誘導(dǎo)他們犯錯(cuò)誤，這迫使法院改變以前概括的陳述和抗辯方式，使陪審團(tuán)“在考慮事實(shí)的細(xì)節(jié)之后才作出”判決。這里指的是小陪審團(tuán)，它是為取代神明裁判和決斗法等落后的裁判方法而設(shè)的理性的審判方法。（3）陪審制。令狀是王室法院管轄權(quán)的依據(jù)，也即欲獲得王室法院（也即后來的普通法）的救濟(jì)，必須獲得令狀。這種將不成文的習(xí)慣轉(zhuǎn)變?yōu)榉?，并用判決的形式固定下來的結(jié)果就是形成了英國自己的法律傳統(tǒng)。他們的作用是統(tǒng)一地方的習(xí)慣，形成了“王國的統(tǒng)一習(xí)慣”，這是任何地方領(lǐng)主法院都作不到的。11－12 世紀(jì)，在中央王權(quán)的不斷強(qiáng)化過程中，審判權(quán)也向中央集中。而且法系之間最直觀的區(qū)別在于法律的表現(xiàn)形式和思維方式而非內(nèi)容，這一事實(shí)又強(qiáng)化了英國法的獨(dú)立地位，形成獨(dú)立于羅馬法之外的法律傳統(tǒng)。但問題的關(guān)鍵就在于令狀和判例這一普通法的發(fā)展方式。梁治平教授曾在其碩士論文《英國法中的羅馬法因素》⑤中提出英國對(duì)羅馬法吸收方式與大陸國家的不同也可能是英國法獨(dú)立于羅馬法傳統(tǒng)之外的一個(gè)原因?！杂鵀槔河墒穼W(xué)家霍茲豪斯認(rèn)為:西歐國家法律體系的基礎(chǔ)，部分是羅馬法的殘余，主要的是由基督教神學(xué)家所調(diào)和的蠻族習(xí)慣以及教會(huì)所保存的羅馬法學(xué)家的政治與法律思想。所不同的是，兩大法系的代表性的國家對(duì)羅馬法卻采取了迥然不同的態(tài)度：作為英美法系的發(fā)源地的英國在很大程度上排斥羅馬法的影響，走上了較為獨(dú)立的法律發(fā)展道路，形成了以普通法為核心的一種法律傳統(tǒng)；而以德法為代表的歐洲大陸的國家則采取吸收羅馬法的方式進(jìn)行法律的現(xiàn)代化，形成了以羅馬法為底蘊(yùn)的大陸法系。這種現(xiàn)象正應(yīng)驗(yàn)了學(xué)者公丕祥所指出的，“缺乏世代相傳的民族文化心理的支持與認(rèn)同，無論現(xiàn)行社會(huì)秩序受到現(xiàn)行法律規(guī)則怎樣強(qiáng)化，它也是脆弱不穩(wěn)定的”論斷?！笔聦?shí)上，經(jīng)歷過“政策法”、“法律虛無主義”、“法律工具主義”的教訓(xùn)后，“法律萬能主義”現(xiàn)在又被許多人所迷信上，“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)”已成了一句時(shí)髦的話語與招牌。”還指“與本國（本民族、本地區(qū)）的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史傳統(tǒng)以及風(fēng)俗習(xí)慣等密切相結(jié)合。對(duì)法律移植來說，也同樣如此，英國學(xué)者格倫頓等人認(rèn)為，如果不經(jīng)過“本土代”的過程，法律便不可能被移植，他們指出，“必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會(huì)的價(jià)值和一般意識(shí)與觀念的集中體現(xiàn)，任何兩個(gè)國家的法律制度都不可能完全一樣，法律是一種文化的表現(xiàn)形式，如果不經(jīng)過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化。從歷史上看，中國對(duì)印度傳入的佛教的改造，日本、韓國對(duì)從中國輸入的儒家文化及佛教、道教的改造都經(jīng)歷了一個(gè)長(zhǎng)期的過程。”“本土化”的過程?！睂?duì)于具有濃厚的傳統(tǒng)意識(shí)的人來執(zhí)行現(xiàn)代化的法律，現(xiàn)代化學(xué)者英格爾斯一針見血地指出，“如果一個(gè)國家的人民缺乏一種能賦予這些制度以真實(shí)生命力的廣泛的現(xiàn)代心理基礎(chǔ)，如果執(zhí)行和運(yùn)用著這些現(xiàn)代制度的人，自身還沒有從心理、思想、態(tài)度和行為方式上都經(jīng)歷一個(gè)向現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)變，失敗和畸形發(fā)展的悲劇結(jié)局是不可避免的。但人們實(shí)際上的價(jià)值觀念與現(xiàn)行法律是有差距的?！蠓彩忻裆鐣?huì)的法秩序沒有作為法主體的個(gè)人守法精神是不能維持的。在對(duì)中國社會(huì)的改造中，除了對(duì)屬“器物”層次的具體的制度改造外，尤為重要的是，必須對(duì)作為法治主體的人的改造。因此，在移植西方法律制度的同時(shí)，必須對(duì)中國的社會(huì)進(jìn)行改造，以期為移植來的法律創(chuàng)造與之相適應(yīng)的土壤，否則，將會(huì)使移植的法律失去應(yīng)有的效用，甚至還會(huì)出現(xiàn)梁?jiǎn)⒊槍?duì)當(dāng)時(shí)中國的實(shí)際所痛言的“自由之說入，不以之增幸福，而以之破壞秩序；平等之說入，不以之荷義務(wù)，而以之蔑制裁；競(jìng)爭(zhēng)之說入，不以之?dāng)惩饨?，而以之散?nèi)團(tuán)；權(quán)利之說入，不以之呼公益，而以之文私見；破壞之說入，不以之箴青盲，而以之滅國粹”的那種“橘生淮南則成橘，生淮北則成枳”的悲劇后果。，必須對(duì)中國的社會(huì)進(jìn)行改造。因此，他們的雙重政府的車輪便時(shí)停時(shí)轉(zhuǎn)。托克維爾曾就墨西哥移植美國憲法論述道，“墨西哥人希望實(shí)行聯(lián)邦制，于是把他們的鄰居英裔美國人的聯(lián)邦憲法作為藍(lán)本，并幾乎全部照抄過來。所以，歷史上凡割裂兩者，只要技術(shù)，全不顧觀念落后者，沒有不失敗的。移植來的西方法真正地融入中國本土需要經(jīng)過一個(gè)扎根中國社會(huì)文化土壤及優(yōu)勝劣汰的競(jìng)爭(zhēng)過程，主要取決于法律觀念的基礎(chǔ)是否具備。另一方面，更重要的是，全面移植要求移植法律的時(shí)候同時(shí)引入其背后深層次的法治精神與法治觀念。在這方面，我們也有過許多教訓(xùn)。一般而言，對(duì)于法律規(guī)范的移植來說，不涉及或較少涉及倫理的技術(shù)性規(guī)范比較容易移植并獲得成功，相反的是，涉及人、婚姻、家庭等領(lǐng)域的倫理性法律規(guī)范較難移植，而且即使移植了在施行中也將阻力重重，較難獲得成功。后日本吸取教訓(xùn)，為此專門設(shè)立了法典調(diào)查會(huì)，重新起草民法典轉(zhuǎn)而移植德國民法而成功。不結(jié)合國情而進(jìn)行法律移植最終失敗的例子在歷史上也是不絕于書的。因此，在進(jìn)行法律移植時(shí)，必須剔除西方法律文化中的糟粕，有鑒別、有選擇地移植西方法律文化中的精華部分，“萬不能將他社會(huì)之思想全部移植，最少亦要從本社會(huì)遺傳共業(yè)上為自然的浚發(fā)與合理的箴砭洗煉。事實(shí)上，作為我國法律移植的主要對(duì)象的西方法律文化并非都是精華。33()題目：法律原則適用的條件和方式 答案： 其一是法律原則的效力普泛性地體現(xiàn)于一切法律條文的具體規(guī)定中，即只要法律條文發(fā)生法律的效力，也就意味著法律原則在起作用； 其二是當(dāng)具體的法律規(guī)則失去法律效力時(shí)，法律原則依然具有效力，從而以法律原則來補(bǔ)法律規(guī)則失效后的真空； 其三是當(dāng)法律規(guī)則的內(nèi)容有明顯漏洞時(shí)，法律原則以補(bǔ)漏的方式直接產(chǎn)生法律效力； 其四是當(dāng)法律規(guī)范之間出現(xiàn)沖突時(shí)，根據(jù)法律原則的一般規(guī)定來協(xié)調(diào)法律之間的沖突； 其五 是當(dāng)法律規(guī)則的內(nèi)容出現(xiàn)模糊時(shí)，借法律原則以明晰之； 其六是當(dāng)法律規(guī)則對(duì)有關(guān)的社會(huì)關(guān)系沒有具體規(guī)定調(diào)整對(duì)策時(shí)。(5)執(zhí)法活動(dòng)具有靈活性。網(wǎng)家行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法中，一般都采取積極主動(dòng)的行動(dòng)去履行職責(zé)。行政機(jī)關(guān)代表國家，在行政法律關(guān)系中居支配地位，其意思表示和處分行為對(duì)于該法律關(guān)系具有決定的意義。(3)執(zhí)法活動(dòng)具有單方面性。(2)執(zhí)法內(nèi)容具有廣泛性。其特點(diǎn)在于，法律主體的地位是平等的，權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容具有一定程度的任意性。需要特別注意的是法律中規(guī)定，具體代表如夫妻關(guān)系、民事合同關(guān)系、勞動(dòng)法律關(guān)系（以上三種在法律框架內(nèi)都是可以約定的，具有任意性）。A)法律是唯一的社會(huì)調(diào)整手段 B)法律是最主要的社會(huì)調(diào)整手段 C)政策被法律所取代 D)并不忽視政策的作用 參考答案： B D 23()以下關(guān)于英美法系中的普通法的觀點(diǎn)正確的是（）A)在英美法系中與普通法對(duì)應(yīng)的是特別法 B)普通法形成于11世紀(jì)諾曼底入侵英國后 C)英王派員巡回審理案件，建立了一批王室法院D)法院根據(jù)英王敕令、諾曼第底人習(xí)慣、當(dāng)?shù)亓?xí)慣來審理案件 參考答案： B C D 24()法的特征表現(xiàn)為（））。A)屬地主義 B)屬人主義 C)保護(hù)主義D)屬地主義與屬人主義相結(jié)合 參考答案： A 14()法的規(guī)范作用可以分為： A)指引、評(píng)價(jià)、教育、預(yù)測(cè)、強(qiáng)制作用 B)經(jīng)濟(jì)作用和政治作用 C)社會(huì)作用和文化作用 D)階級(jí)壓迫作用 參考答案： A 15()明確規(guī)定一定行為規(guī)則，不必再援用其他規(guī)則的法律規(guī)則是