【正文】 廠了解到該壓縮機(jī)未通過(guò)質(zhì)檢，產(chǎn)品不合格，遂要求供方終止合同，退還定金，但供方不同意退還定金，表示可以轉(zhuǎn)項(xiàng)，雙方于92年8月商定將三臺(tái)氮?dú)鋲嚎s機(jī)更改為二臺(tái)二氧化碳?jí)嚎s機(jī)，總價(jià)值360萬(wàn)元，對(duì)具體參數(shù)未作約定。案例： 1990年12月16日某機(jī)器公司與化肥廠簽訂一份購(gòu)銷合同，由機(jī)器公司向化肥廠提供三臺(tái)M?/FONT73/314型氮?dú)鋲嚎s機(jī)，每臺(tái)價(jià)值77萬(wàn)元，并約定產(chǎn)生糾紛解決方式為協(xié)商、調(diào)解、仲裁。對(duì)爭(zhēng)議解決有仲裁協(xié)議的法院不予受理 　附件： 上海市松江區(qū)人民法院民事判決書(shū) 　 上海市大道律師事務(wù)所 松江區(qū)人民法院庭后當(dāng)即進(jìn)行核實(shí)，經(jīng)查證出具該證明者是已吊銷的企業(yè)。為此，原告代理律師依據(jù)法律提出了舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，由被告承擔(dān)的要求，得到法院的支持。為使相關(guān)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性得到進(jìn)一步的充實(shí)，原告律師還收集到了被告的原生產(chǎn)工人的有利證詞。在直接證據(jù)尚有瑕疵的情況下，為了使當(dāng)事人的合法權(quán)益得到充分的保護(hù)，作為原告代理人的本所律師，作了一系列的調(diào)查取證，首先到當(dāng)?shù)囟悇?wù)機(jī)關(guān)核實(shí)被告有關(guān)的增值稅發(fā)票抵扣的材料，沒(méi)有結(jié)果；在繼續(xù)作調(diào)查中發(fā)現(xiàn)被告的產(chǎn)品是通過(guò)浦東新區(qū)一家外貿(mào)公司出口的線索，于是，原告律師通過(guò)相關(guān)途徑與該外貿(mào)公司取得了聯(lián)系，查出了被告與外貿(mào)公司于當(dāng)年十二月二十三日簽訂的標(biāo)的物為210D寶蘭色抽拉包的出口代理合同，同時(shí)取證了實(shí)物樣品。嗣后，原告多次催討貨款未果，不得已以增值稅發(fā)票提貨單為據(jù)，付諸訴訟。 因此，買方提出的要求賣方按4月份裝運(yùn)貨物價(jià)值的20%予以補(bǔ)償?shù)恼?qǐng)示既能無(wú)根據(jù)也無(wú)正當(dāng)理由，仲裁庭均不予支持。賣方的交貨時(shí)間完全是恰當(dāng)合理的。雙方簽訂的合同已明確規(guī)定“買方的花樣應(yīng)于裝運(yùn)日前90天前到達(dá)賣方”，否則賣方得取消交易或延遲交貨，買方不得籍故不同意。而事實(shí)上賣方也確實(shí)延期交貨了。英國(guó)法律還認(rèn)為，交貨的時(shí)間，是買賣合同的一項(xiàng)要件，如果賣方不按合同規(guī)定的時(shí)間交貨，就構(gòu)成違反要件，買方有權(quán)解除合同并有權(quán)請(qǐng)求損害賠償?；谶@種考慮，各國(guó)法律都認(rèn)為，如果買賣合同對(duì)交貨時(shí)間已經(jīng)作出規(guī)定，賣方就必須按合同規(guī)定的時(shí)間交貨。在國(guó)際貿(mào)易中，交貨時(shí)間是一個(gè)十分重要的問(wèn)題，這不僅是因?yàn)橘I方需要及時(shí)地將買來(lái)的貨物投入生產(chǎn)、使用或銷售，而且還因?yàn)閲?guó)際市場(chǎng)價(jià)格時(shí)有波動(dòng)。 交貨是買賣合同項(xiàng)下賣方的最重要、最基本的義務(wù)。 買方提出的由賣方按合同價(jià)格補(bǔ)交應(yīng)于8月份裝運(yùn)的貨物或者按應(yīng)于4月份裝運(yùn)貨物的價(jià)值的20%予以補(bǔ)償?shù)囊缶怀闪ⅰ?至于買方寄交的8月份裝運(yùn)期花樣逾期到達(dá)，還要求變更合同，將8月份交貨改為10月份交貨，確難接受。因此，該批貨物已在取消之列。雙方發(fā)生爭(zhēng)議，經(jīng)過(guò)協(xié)商未能解決，買方遂提請(qǐng)仲裁，要求賣方向買方按合同的價(jià)格補(bǔ)交應(yīng)于8月份裝運(yùn)的貨物或者按應(yīng)于4月份裝運(yùn)貨物價(jià)值的20%予以補(bǔ)償。 2001年5月27日，買方向賣方寄送了8月份裝運(yùn)貨物的花樣，賣方于2001年6月6日收到，該花樣比合同約定日期的4月30日晚到了35天。賣方對(duì)每種花樣的生產(chǎn)數(shù)量提出異議，要求按合同增加為10,000碼，買方對(duì)此表示同意，并于1月22日致函賣方說(shuō)明信用證已開(kāi)出，希望賣方早日裝船。賣方于2001年1月7日收到該電傳。（3）若買方花樣延遲，賣方得取消交易或延遲交貨，買方不得籍故不同意；如因此造成賣方損失，買方應(yīng)負(fù)責(zé)賠償。FC3%新加坡吉隆坡，合同貨款總額為人民幣207,000元，貨物于2001年4月、8月12月分三次交清，每次交付50,000碼，以信用證方式付款。 新加坡某有限公司（以下簡(jiǎn)稱買方）與中國(guó)某紡織品進(jìn)出口公司（以下簡(jiǎn)稱賣方）于2000年5月31日在新加坡吉隆坡簽訂了買賣合同，成交印花襯衫150,000碼，憑買方花樣交貨。所以，除非該房地產(chǎn)銀行自用，在具體實(shí)現(xiàn)該抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)以拍賣、變賣方式為宜。A銀行可依《擔(dān)保法》第53條的規(guī)定，與上海偉業(yè)貨運(yùn)有限公司協(xié)議以該房地產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該房地產(chǎn)所得價(jià)款的方式來(lái)受償。 　 本案中，上海偉業(yè)貨運(yùn)有限公司與A銀行在抵押合同中約定，上海偉業(yè)貨運(yùn)有限公司借款期屆滿不能償還債務(wù)時(shí)，將作為抵押物的上海偉業(yè)貨運(yùn)有限公司的一處房地產(chǎn)的所有權(quán)和使用權(quán)轉(zhuǎn)移給銀行的規(guī)定屬于抵押權(quán)的流質(zhì)契約條款，是不符合法律規(guī)定的，該條款是無(wú)效條款，不受法律的保護(hù)，所以A銀行無(wú)權(quán)按約定取得抵押房產(chǎn)的所有權(quán)和地產(chǎn)的使用權(quán)。此外，抵（質(zhì)）押時(shí)的實(shí)物價(jià)值與實(shí)現(xiàn)抵（質(zhì)）押權(quán)時(shí)的價(jià)值難免有大幅漲落情況，這樣易造成不公平的結(jié)果。（2）維護(hù)債務(wù)人利益。抵（質(zhì)）押權(quán)設(shè)立的目的不是為了取得抵（質(zhì)）押物本身而是為了獲得抵（質(zhì)押物的價(jià)值?！?　 由此可見(jiàn)，我國(guó)《擔(dān)保法》是禁止此類流質(zhì)契約的。 　 我國(guó)《擔(dān)保法》第40條規(guī)定：“訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。 　 設(shè)立抵押權(quán)或質(zhì)押權(quán)時(shí)，抵（質(zhì)）押人與抵（質(zhì)）押權(quán)人在抵（質(zhì)）押合同中約定，債權(quán)到達(dá)清償期而未受清償，抵（質(zhì)）押物的所有權(quán)就轉(zhuǎn)為抵（質(zhì)）押權(quán)人所有，這種約定學(xué)理上稱為抵（質(zhì)）押權(quán)的流質(zhì)契約。銀行認(rèn)為，雙方基于平等自愿、協(xié)商一致達(dá)成的抵押協(xié)議是受法律保護(hù)，遂向法院起訴，要求取得抵押房產(chǎn)的所有權(quán)和地產(chǎn)的使用權(quán)。2002年1月，貸款期滿，上海偉業(yè)貨運(yùn)有限公司未能清償貸款，A銀行遂提出將抵押物房地產(chǎn)的所有權(quán)和使用權(quán)轉(zhuǎn)歸自己。案情介紹 　 1999年1月，上海偉業(yè)貨運(yùn)有限公司與A銀行簽訂了借款100萬(wàn)元的借款合同，并與A銀行簽訂了房地產(chǎn)抵押合同?！耙晕锏謧笔芊杀Ｗo(hù)嗎？ 　陳大明之所以不承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任，就是因?yàn)橐苑课轂榈盅何锏暮贤€沒(méi)有生效，沒(méi)有生效的抵押合同，不具備約束力，法律當(dāng)然不予保護(hù)?！标惔竺髋c夏斌簽訂的以房屋為抵押物的借款合同，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第四十二條第二款的規(guī)定，到縣級(jí)以上地方人民政府規(guī)定的部門登記，未經(jīng)登記，只能說(shuō)明抵押合同成立，但合同并未生效?！蔽謇髋c夏斌簽訂的以房屋為抵押物的借款合同，正是違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定──“借款抵押合同應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》的規(guī)定”的要求。該法第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效：一、……；二、……；三、……；四、……；五、違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。 《中華人民共和國(guó)合同法》第一百九十八條是強(qiáng)制性規(guī)定。 所謂強(qiáng)制性，是指法律法規(guī)明文規(guī)定的行為，不管當(dāng)事人主觀上是否愿意，客觀上都必須執(zhí)行的行為，既然《中華人民共和國(guó)合同法》第一百九十八條“借款抵押合同應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》的規(guī)定執(zhí)行”。擔(dān)保依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》的規(guī)定。 二、陳大明與夏斌簽訂的房屋借款抵押合同恰恰是因違反了《中華人民共和國(guó)合同法》和《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的合同，至始無(wú)效，不受法律保護(hù)。 評(píng)析： 本案涉及借款和借款抵押兩個(gè)法律關(guān)系，人民法院依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》的相關(guān)規(guī)定，判決王利生與夏斌的借款合同合法有效，受法律保護(hù)，王利生在判決生效十日內(nèi)歸還夏斌十七萬(wàn)元，而陳大明與夏斌簽訂的借款抵押合同因違反《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》而無(wú)法律效力，不受法律保護(hù)，陳大明不承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任，這是因?yàn)椋?一、王利生與夏斌簽訂的借款合同符合《中華人民共和國(guó)合同法》的相關(guān)規(guī)定，該法第二百一十條規(guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效。 判決： 一、王利生在判決生效十日內(nèi)歸還夏斌借款十七萬(wàn)元； 二、陳大明不承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。 審理： 人民法院經(jīng)審理查明：一、王利生向夏斌借款十七萬(wàn)元，有王利生與夏斌簽訂的借款合同，雙方認(rèn)可，并已實(shí)際履行；二、為向夏斌借款十七萬(wàn)元，陳大明將自己房屋抵押給夏斌，并簽訂了房屋為抵押物的借款合同，但未進(jìn)行登記。無(wú)奈，夏斌將陳大明告上法庭，要求法院判決王利生歸還借款、陳大明承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。王利生的好朋友陳大明愿以自己的房產(chǎn)作為王利生的借款抵押物，并與夏斌簽訂了以房屋作為借款抵押物的合同。 　　債務(wù)人無(wú)力還款，債權(quán)人有權(quán)出賣抵押物 　　租賃關(guān)系未滿，承租人有權(quán)優(yōu)先購(gòu)買 　　，租賃在后，根據(jù)物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的原則，當(dāng)?shù)盅簷?quán)人變賣抵押物時(shí)，租賃關(guān)系相應(yīng)解除，但在同等條件下承租人有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，承租人的這項(xiàng)權(quán)利也適用于租賃在先，抵押在后的情況甚至在租賃期滿，出租人出賣租賃物時(shí)承租人在同等條件下也有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。但陳某的租賃關(guān)系也是合法有效的，如何維護(hù)其合法權(quán)益呢？通常有以下兩種情況： 　　，抵押在后。 　　根據(jù)《民法通則》的規(guī)定當(dāng)債務(wù)人不能償還到期債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)出賣抵押物，從變賣款中受償。但承租人陳某不