制度是如何形成的-文庫吧資料
2024-08-18 03:17本頁面
【正文】 出質(zhì)疑，除非這種〖司法審查〗管轄權(quán)是憲法明確規(guī)定的。制度在發(fā)生學(xué)上的偉大意義往往是后人回頭展望之際構(gòu)建起來的，在后來者的總體歷史觀的觀照下和理性塑造下才帶上了神圣的光環(huán)；而這種光環(huán)常常使得我們不能或不敢以一種經(jīng)驗性的求知態(tài)度來“凝視”（?？抡Z）它和凝視我們自己。14至少在這一制度的發(fā)生中，傳統(tǒng)的法哲學(xué)或法理學(xué)教科書上最為津津樂道的道德或正義所起的作用并不像人們想象得那么大，盡管法學(xué)家經(jīng)常并今天仍然那樣告訴人們。我不敢對這種觀點(diǎn)作出一個一般性的判斷，但是，馬伯利案卻表明，至少有些制度的發(fā)生和形成全然不是如此。 近代以來，由于對人類理性的力量的過分崇拜，我們?nèi)缃駧缀趿?xí)慣于將某個后來人認(rèn)為良好的制度視為一種正當(dāng)理性的邏輯展開，視為個別人或少數(shù)精英清醒意識和追求的產(chǎn)物，把一個制度同后來者構(gòu)建起來的關(guān)于這一制度的理性論證等同起來；我們不僅日益注重制度設(shè)計，而且在設(shè)計時，也往往注重所謂的制度的“本質(zhì)關(guān)系”；在考察一個制度時，也習(xí)慣于從善良愿望出發(fā)考察它的純潔、崇高的起源。但是，本文并不想就馬伯利案本身論個是非，而是試圖從此獲得關(guān)于制度如何發(fā)生和形成的一些啟發(fā)。而馬伯利個人的權(quán)利卻為此犧牲了。13因此，無論是依據(jù)“先例必須遵循”的原則，還是依據(jù)“禁止反悔”和“合法依賴”的原則，馬歇爾都可以、甚至是必須將錯就錯。因為，據(jù)后來的學(xué)者的一些研究，并從馬歇爾一貫的司法風(fēng)格來看，只要馬歇爾愿意，他完全可以對1789年《法官法》第13款作出不違憲的解釋。因此，幾乎是在完全討論了馬伯利案的實體問題并作出“判決”之后，他才開始討論程序，并淡淡地說了一聲， “哦，對不起，這里沒有我說話的份”。如果他真是為了維護(hù)憲法的權(quán)威，如果他真的僅僅是試圖創(chuàng)立司法審查的先例，那么無論就邏輯上看還是就司法慣例上看，他都完全可以、甚至必須直接了當(dāng)?shù)貜挠懻摴茌牂?quán)開始（管轄通常是司法首先要討論的問題），并宣布1789年《法官法》第13款違憲。首先，馬伯利案件的發(fā)生與馬歇爾任職國務(wù)卿直接有關(guān)，依據(jù)司法慣例，馬歇爾在這樣與自己有牽連的案件中必須回避，但他沒有回避。100多年后，這一判決贏得了著名美國歷史學(xué)家比爾德一個絕妙的贊譽(yù)——“偉大的篡權(quán)”。不論杰弗遜是否清醒地意識到了這一點(diǎn)，事實是，他就這樣眼睜睜地看著馬歇爾把一個極為重要的、然而憲法上并無明文規(guī)定的權(quán)力搶到手中。所有這一切都意味著，這個判決在政治上更容易為以杰弗遜為首的行政部門和由杰弗遜的政治盟友控制的立法部門所接受，杰弗遜挨了打，氣也只能往肚子里咽。其次，這個判決雖然否決了國會的立法，但否決的又不是本屆受杰弗遜控制的國會頒布的法律或決定；而且這一否決本身并沒有對行政機(jī)關(guān)（杰弗遜）或立法機(jī)關(guān)（杰弗遜的共和黨人）的活動構(gòu)成限制，而僅僅與馬歇爾所在的司法機(jī)關(guān)有關(guān)。他也的確做到了這一點(diǎn)。在他看來，只要選準(zhǔn)了，一個馬伯利案件就足以教訓(xùn)杰弗遜了。短促突擊，有利有節(jié)，馬歇爾巧妙地利用了一個法律技術(shù)問題在判決的最后否決了馬伯利的訴求，也就避免了與杰弗遜的正面沖突。馬歇爾的解釋是，與憲法相背的法律是違憲的，也因此是無效的。也許有人會說，國會可以解釋憲法和法律，作擴(kuò)大解釋。因此，憲法與《法官法》之間在這一問題上的規(guī)定相互抵牾。問題的關(guān)鍵在于，聯(lián)邦法院有沒有這個權(quán)利向麥迪遜發(fā)出這個訓(xùn)令？ 馬伯利所依據(jù)的是1789年的《法官法》第13款，這一款規(guī)定最高法院對這類問題有一審管轄權(quán)，因此可以向麥迪遜發(fā)出訓(xùn)令。在這份長達(dá)27頁的判決書中，馬歇爾用了整整20 頁對前兩個問題作出了肯定的回答。他選擇了馬伯利訴麥迪遜一案進(jìn)行反擊（在另一案中，馬歇爾放棄了，認(rèn)定新國會廢除《巡回法院法》的行為合憲7）。干還是不干（To be or not to be），這是一個哈默雷特式的問題，甚至更為哈默雷特，因為無論干不干都可能是輸家。這樣一來，不僅判決毫無用處，更重要的是會“偷雞不成反蝕把
環(huán)評公示相關(guān)推薦
鄂ICP備17016276號-1