【正文】 本增加，錯過最佳證據(jù)采集時間，而犯罪嫌疑人經(jīng)過了行政處罰的“風(fēng)吹草動”后更加做好隱藏、銷毀罪證的準(zhǔn)備。”以罰代刑導(dǎo)致罪責(zé)不統(tǒng)一，放縱犯罪的惡果，行為人不僅逃避了刑罰，使得違法犯罪的成本大大降低，不能遏制其繼續(xù)從事違法犯罪行為。正如弗蘭克行政權(quán)的本質(zhì)屬性就是擴張性，如果不能很好的約束和克制它，行政權(quán)的擴大將最終嚴(yán)重侵害公民的合法權(quán)益。（一）行政機關(guān)以罰代刑現(xiàn)象嚴(yán)重行政機關(guān)例如工商、稅務(wù)、海關(guān)、環(huán)保部門查處一般違法行為時發(fā)現(xiàn)可能構(gòu)成刑事案件涉及犯罪的案件并不移送到司法機關(guān)，往往一罰了之，導(dǎo)致許多刑事案件卻被行政處罰。就對爭論已久而莫衷一是的行政執(zhí)法機關(guān)收集的證據(jù)在刑事程序中的效力問題進行了解答。涉及兩法銜接的規(guī)范原則性過強《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》在涉及兩法銜接機制規(guī)范中法律效力最高,內(nèi)容最為詳備，涉及到移送標(biāo)準(zhǔn)，移送程序，移送過程中移交雙方職責(zé)與義務(wù)，違法移送規(guī)定的法律責(zé)任，但并沒有涉及到檢察機關(guān)具體的監(jiān)督方式和監(jiān)督的手段、范疇,內(nèi)容具有過強的原則性,在法律責(zé)任的承擔(dān)上過于訓(xùn)示性,整體就屬于宣告示而缺乏剛性的法律。而《關(guān)于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》是會簽的文件，根本不具有法律約束力和權(quán)威性。導(dǎo)致不能發(fā)揮預(yù)期法律效力的原因分析如下。參見李和仁：《形成打擊經(jīng)濟犯罪的合力——建立行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法相銜接工作機制座談會述要》，《人民檢察》2003年第12期。這些規(guī)范的出臺目的是促使行政執(zhí)法部門突破封閉執(zhí)法的樊籬，樹立一盤棋的思想，加強協(xié)同配合,形成了整體聯(lián)動、靈敏配合的工作格局,凝成了打擊犯罪的合力。 [J]法學(xué)論壇,2009(1):7279自2001年7月伊始，中國相繼出臺了很多涉及兩法銜接的規(guī)定。原則籠統(tǒng)的宣示卻并不告知會犯什么罪，判處什么樣的刑罰，讓人民僅僅認(rèn)為是中例行公事式的宣告。（4）.降低刑法威懾力“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。這就導(dǎo)致在實際操作中出現(xiàn)與犯罪內(nèi)容并不相符卻強行適用刑罰的情況的出現(xiàn)。那行政法規(guī)規(guī)定了犯罪與刑罰的內(nèi)容就違背了其上位法《立法法》。（2）.違反《立法法》規(guī)定，法律依據(jù)不足再者行政法規(guī)規(guī)定的“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”涉及到了犯罪與刑罰這一領(lǐng)域。在行政法規(guī)有大量規(guī)定著：“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”這種準(zhǔn)用適用性規(guī)范在行政法律法規(guī)中十分少見，很多以前規(guī)定了這種規(guī)范最終也被更改為原則適用性規(guī)范。最后是準(zhǔn)用適用性規(guī)范?！痹陬愅七m用性規(guī)范上，其利用的是立法上的類推適用方式。” 參加《全國人民代表大會常委會公報》1984年第2號，第94—95頁。對某種行為沒有規(guī)定在行政法規(guī)中的，比照《刑法》中某一類似條款追究刑事責(zé)任。即在行政法規(guī)中模糊籠統(tǒng)的規(guī)定：“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。這種依附性主要有三種表現(xiàn)形式。實踐中因為言論而獲罪，因為罵句臟話而被勞教的比比皆是?！钡恼f法。（4）.適用對象的不明確1982年頒布的《勞動教養(yǎng)試行辦法》對象擴大為16種，隨著而來的一系列的規(guī)范性文件一直在擴展勞教對象，連掛牌收購禮品都被列為勞教對象。反倒主犯比從犯還要提前出來。比管制、拘役、三年以下的有期徒刑都要重。顯然被勞教者并沒有產(chǎn)生這種感覺，反倒覺得自己受冤枉而被勞教，除了懲處目的達到了，勞教的教育，感化，挽救的目的卻不能實現(xiàn)。“當(dāng)事人這種參與并對裁決結(jié)論的產(chǎn)生施加影響，可使其作為人的尊嚴(yán)和道德主體地位得到維護，并且產(chǎn)生受尊敬的感覺，因為他在這一法律程序中并沒有僅僅被視為實現(xiàn)他人或社會利益的工具，而享有實體性權(quán)利并擁有維護這些權(quán)利而抗?fàn)幍闹黧w。” 孟德斯鳩：《論法的精神》，商務(wù)印書館除此之外，《行政處罰法》規(guī)定對于罰款數(shù)額較大以及吊銷執(zhí)照等嚴(yán)重?fù)p害行政相對人的行政處罰可以申請聽證。（2）.程序不公正公安機關(guān)不僅是勞動教養(yǎng)處罰的申請者，也是批準(zhǔn)者，執(zhí)行者，這種既當(dāng)足球員又當(dāng)裁判員的做法讓勞動教養(yǎng)處罰的作出很具有隨意性從而喪失公信力?！读⒎ǚā返?條規(guī)定國務(wù)院制定的行政法規(guī)不能包括限制人身自由的強制措施。（1）.法律依據(jù)不足勞動教養(yǎng)制度的法律依據(jù)來自于1957年國務(wù)院頒布的《國務(wù)院關(guān)于勞動教養(yǎng)制度的決定》以及1979年《關(guān)于勞動教養(yǎng)的補充規(guī)定》，這兩部都屬于經(jīng)由全國人大常委會批準(zhǔn)的行政法規(guī)。勞動教養(yǎng)處罰廣受詬病，要求廢除的呼聲很高。勞動教養(yǎng)處罰的缺陷與刑罰的不協(xié)調(diào)最近勞動教養(yǎng)制度因為“任建宇勞教案”，“上訪媽媽唐慧勞教案”被推到風(fēng)口浪尖。除此之外在實踐中還曾出現(xiàn)這樣的一個案例，職務(wù)侵占罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)就是達到“數(shù)額巨大”，即5000元，如果職務(wù)侵占低于5000元，不能構(gòu)成職務(wù)侵占罪，按照《刑法》37條規(guī)定就適用《治安管理處罰法》進行行政處罰，可縱觀《治安管理處罰法》卻并沒有對職務(wù)侵占行為的規(guī)定。而且即使免于刑罰，行政處罰也只是非刑罰措施中的一種，“出刑不一定入行”的現(xiàn)象就會產(chǎn)生。《刑法》第37條規(guī)定了犯罪情節(jié)輕微的可以被具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等非刑罰措施取代刑罰。管教或政府收容教養(yǎng)顯然不是行政處罰，比一般行政違法行為所得到的行政處罰的力度低多了。根據(jù)《治安管理處罰法》年滿十四歲未滿十六歲的未成年人就要為自己的行政違法行為負(fù)責(zé)并接受除了拘留以外的行政處罰。第四款以及37條 《刑法》第37條：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”?！缎姓幜P法》規(guī)定了沒收違法所得、沒收非法財物的沒收罰，《刑法》規(guī)定的沒收罰卻是沒收犯罪分子個人所有財產(chǎn)的一部分或者全部，在此，兩者的沒收罰是不能折抵，而是并罰方式。并罰現(xiàn)象出現(xiàn)的原因是由于行政處罰與刑罰的懲戒措施功能不同。（2）.并罰方式并罰是對同一行為觸犯兩個部門法，由行政機關(guān)和法院分別給予行政處罰與刑罰，兩種處罰同時適用。此外《行政處罰法》28條之規(guī)定了拘留與拘役等自由刑的折抵，并沒有涉及到勞動教養(yǎng)與拘役等自由刑、拘留和管制的折抵問題。而這違反了“處罰相當(dāng)”原則和“重罪吸收輕罪”原則。而《刑法》對銷售有毒有害食品罪的罰金刑卻規(guī)定的是銷售金額50%以上2倍以下罰款。例如《食品安全法》規(guī)定，生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售有毒有害食品的，按照食品貨值罰款，貨值多于一萬元的，處2000元以上5萬元以下罰款。罰金作為刑罰按理應(yīng)該比作為行政處罰的罰款要重，這也是立法設(shè)置吸收合并理論的出發(fā)點，但我國刑法只對部分犯罪規(guī)定了罰金限額，比如偽造貨幣罪并處罰金5萬元以上50萬元以下，大部分犯罪是沒有規(guī)定罰金的具體限額。當(dāng)一個行為同時違反了行政法與刑法，同時承擔(dān)兩者責(zé)任沒有必要，也起不到教育改造的作用。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金。具體體現(xiàn)在罰款與罰金的競合，行政拘留與管制、拘役、有期徒刑的競合。目前我國關(guān)于行政處罰與刑罰的銜接主要體現(xiàn)在三個方面。其中主刑包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑；三種附加刑分別為罰金，剝奪政治權(quán)利，沒收財產(chǎn)。除此之外，另一個原因是刑法要求要穩(wěn)定性，而行政犯罪卻具有多變性的特點，穩(wěn)定性與多變性之間就產(chǎn)生了矛盾，行政法規(guī)規(guī)定了一種新型違法行為，但在刑法中卻并沒有表述，使得刑罰與行政處罰出現(xiàn)斷層的不銜接現(xiàn)象。而這種情形在行政法規(guī)中大量存在，在此不再一一枚舉。 張國琦《稅收征收管理法》也規(guī)定了稅務(wù)人員多征稅款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。因此有學(xué)者就稱在行政法規(guī)中“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的表述方式為“這是一種極其不負(fù)責(zé)任的做法?！钡幕\統(tǒng)性條款，但這種“口袋條款”直接導(dǎo)致的惡果就是一旦刑法存在空白罪狀的情況下，根據(jù)罪刑法定基本原則，就不能對涉嫌犯罪人員追究刑事責(zé)任。例如《治安管理處罰法》36條關(guān)于擅自進入鐵路防護網(wǎng)以及搶越鐵路，行走坐臥鐵路上的行為，58條制造噪音干擾他人正常生活的行為，75條飼養(yǎng)動物恐嚇?biāo)耍蓴_他人正常生活的行為等。③條款無競合。例如《治安管理處罰法》第51條表述的“冒充國家機關(guān)工作人員或者以其他虛假身份招搖撞騙的”與《刑法》第279條“冒充國家機關(guān)工作人員招搖撞騙的”屬于部分重合。②條款部分競合?！啊缎谭ā?53條：“引誘、教唆、欺騙他人吸食、注射毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑；并處罰金。典型例子就是《治安管理處罰法》第73條與《刑法》353條第一款的驚人相似?！吨伟补芾硖幜P法》實施研究[J]. 行政法學(xué)研究. 2006(04)《治安管理處罰法》中規(guī)定違反治安管理的違法行為主要集中在第三章，在第三章一至四節(jié)共計54個條款，共有43個條款規(guī)定了與刑法調(diào)整范疇相同或類似的違法行為。姬亞平.（一）行政處罰與刑罰在立法內(nèi)容上的銜接現(xiàn)狀與問題行政處罰與刑罰在立法內(nèi)容上的競合和斷層行政處罰與刑罰在銜接上的不協(xié)調(diào)最典型的表現(xiàn)就是立法內(nèi)容上的競合交叉，交叉，意味著兩種不同的事物存在著共性，既非完全重合一致又非絕對排斥分離。眾所周知，立法是執(zhí)法的基礎(chǔ)和前提，執(zhí)法只有建立在良法的基礎(chǔ)上才能取得預(yù)想的效果。從刑法修正案的內(nèi)容上可以看出基本都是與行政犯罪有關(guān)的內(nèi)容，這也反映了行政法律法規(guī)的易變性?！眴涡行谭ㄒ?guī)定行政犯罪單行刑法是解決刑法典的滯后性，適用社會變化的應(yīng)對措施，從1979年到1997年間總計頒布24個單行刑法，目前尚存的唯一尚存的單行刑法即《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、討匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，也是關(guān)于行政犯罪的規(guī)定。行政執(zhí)法與刑事司法相銜接的程序機制研究[J]. 東南大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版). 2008(01)立法方式。屬于依附性散在型周佑勇,劉艷紅.只有明確了上述規(guī)定，才能確定刑法上的犯罪構(gòu)成要件。也就是說，刑法規(guī)定了一部分犯罪構(gòu)成要素，其它要素要由相應(yīng)的行政法規(guī)范規(guī)定。而開放犯罪構(gòu)成要件是刑法法規(guī)只規(guī)定了部分犯罪構(gòu)成要素，其它的要素需要別的法律法規(guī)的補充和法官在適用時補充。構(gòu)成招搖撞騙罪的冒用主體是國家機關(guān)工作人員，如果冒用軍人則構(gòu)成冒充軍人招搖撞騙罪，如果冒用別的虛假身份則不構(gòu)成犯罪，只能被認(rèn)為是一般行政違法行為，予以行政處罰。非法剝奪公民的宗教信仰自由和侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪的主體是國家工作人員，若是非國家工作人員從事剝奪公民的宗教信仰自由或侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的行為即使情節(jié)嚴(yán)重，也只能根據(jù)《治安管理處罰法》46條進行行政處罰。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，十四歲至十六歲的男孩與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪；此類主體若實施輕微暴力威脅，強行索要其他未成年人隨身攜帶的生活、學(xué)習(xí)用品或錢財數(shù)量不大，未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪?！缎谭ā返?7條就規(guī)定了十四歲至十六歲的未成年人只對八種犯罪行為負(fù)責(zé)，除此之外的犯罪行為則不承擔(dān)刑事責(zé)任，僅被處以管教或政府教養(yǎng)。主體可以從年齡、職業(yè)、與被害人之間的關(guān)系、智力水平等進行區(qū)分。例如《刑法》第284條規(guī)定的非法適用竊聽、竊照專用器材罪的構(gòu)成要件就是造成嚴(yán)重后果的，如果沒有造成嚴(yán)重后果的，就屬于《治安管理處罰法》第42條第六項：“偷窺、偷拍、竊聽、散布他人隱私的”的一般行政違法行為。最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條，交通肇事致一人以上重傷，并具有相應(yīng)的其他法定情形，即構(gòu)成交通肇事罪。數(shù)量的多少只要體現(xiàn)在毒品類犯罪，例如《刑法》第348條規(guī)定了非法持有毒品的克數(shù)成為非法持有毒品罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，因此非法持有毒品罪是典型的數(shù)額犯。在數(shù)額上，例如盜竊、詐騙、搶奪，數(shù)額較大的，構(gòu)成犯罪。 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第83頁。需要通過綜合掌握案件的全部情況進行判斷。犯罪與行政違法行為的理論界限新探[J]. 昆明理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版). 2008(09)如果沒有情節(jié)惡劣這一犯罪構(gòu)成要件，則就按照《治安管理處罰法》第45條進行行政處罰。”劉守芬,牛廣濟.同一個行為，因為情節(jié)的嚴(yán)重程度不同，可能被處以行政處罰，也可能被處以刑罰。作為行政處罰與刑罰銜接的典型條款《刑法》37條也規(guī)定“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰。 陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第393頁。除此之外還考慮行為主體的“身份狀況”。所以筆者認(rèn)為在行政違法與刑事犯罪的理論區(qū)分上中國應(yīng)該采用質(zhì)量區(qū)分理論，對行政犯罪所涉及到的行政處罰與刑罰的銜接進行綜合考慮。針對學(xué)者所爭論的三種學(xué)說都有其優(yōu)缺點，但重點是要采納一種能為我國所受益。犯罪在質(zhì)上具有較深度的倫理侵犯性與社會倫理的非難性，在量上具有較高的損害性與社會危險性；反之，行政違法行為在質(zhì)上具有較低的倫理克則行，或者不具有社會倫理非難內(nèi)容，在量上也沒有重大的損害性與社會危險性。例如，20世紀(jì)70年代，日本的福利理念已經(jīng)逐漸確立并日益趨向成熟，使得一些違法行為失去了倫理道德基礎(chǔ)下的譴責(zé)性，譬如經(jīng)濟違法行為既能夠威脅到國民經(jīng)濟的發(fā)展，也逐漸使得人們譴責(zé)倫理道德的存在性。刑事犯罪具體危害法益，對法益構(gòu)成直接侵害；而行政違法行為則抽象危害法益，將來可能引起預(yù)測的損害與危險。⑥法益破壞的種類與方式。刑事犯罪破壞了法益，對法益造成違憲的不法行為。根據(jù)是否具有社會倫理的非難內(nèi)容，刑事違法具有倫理不法，行政違法行為則無足輕重，價值中立，僅僅觸犯了法律規(guī)定，本質(zhì)上不針對社會倫理的基本價值。文化規(guī)范與法律規(guī)范通常是一致的，其中刑事犯罪違反法律規(guī)范，并具有文化受損性，為行政違法行為僅違反法律規(guī)范，文化并未受損。③文化規(guī)范理論。 [J].行政法學(xué)研究，2011（4）.他認(rèn)為刑事犯罪包含對于法益與法規(guī)的破壞，同時含有“一個實質(zhì)與形式的要素”；行政違法行為并不是結(jié)果侵害，而是使行政機關(guān)本所確定的行政目標(biāo)不能達到預(yù)期良好效果。②行政刑法理論。刑事犯罪是一種自體惡，是與生俱來的，早在法律制定之前就被認(rèn)為是犯罪，如殺人、搶劫、強奸、盜竊等犯罪，具有倫理和道德上的非難性。①羅馬法的觀點。刑事犯罪侵害的是法益，具有“倫理，社會的非難性”；而行政違法侵害的則是“行政利益”，并不具有很嚴(yán)重的倫理，社會的非難性。 《犯罪與刑罰》（上），1968.行政違法與刑事犯罪的理論界限關(guān)于行政處罰與刑罰的概念非常明確，但在實踐中卻難以選擇適用與區(qū)