法律選擇與法律規(guī)避-文庫吧資料
2025-07-03 15:13本頁面
【正文】 和統(tǒng)一，世界各國在立法和司法實踐中，對這種法律規(guī)避一般都持一種否定態(tài)度。或者利用法律的漏洞，逃避法律的約束。在單一法域背景下，法律規(guī)避是指以合法手段達(dá)到選擇或逃避某一法律規(guī)定約束的目的的行為；在多法域背景下，法律規(guī)避是指通過合法的手段達(dá)到不受某個法域的法律約束的目的的行為。(二)國際私法上的法律規(guī)避不是欺詐行為、逃法行為，而是擇法行為，在性質(zhì)上具有界于合法和違法之間的特點?！眳⒁妠德}康德著：《歷史理性批判文集》，北京，商務(wù)印書館，1990年，第105頁?？档抡J(rèn)為“一切彼此可能互相影響的人們，都必須隸屬于某種公民體制。將法律規(guī)避看作是欺詐行為的觀點是與法律共同體 李雙元主編：《國際私法》，北京大學(xué)出版社，1991年，第52頁。用當(dāng)事人擇法行為的對象，即是強(qiáng)行法還是任意法、內(nèi)國法還是外國法、正義法還是非正義法，來作為判定該行為是否是法律規(guī)避行為，而不是按照某種行為自身的結(jié)構(gòu)和特點來判斷行為的性質(zhì)，這種作法是不合適的。是的，這種“法律規(guī)避”可能由于對強(qiáng)行法和任意法、正義法和不正義法的解釋而被排除在法律規(guī)避之外，但它至少在結(jié)構(gòu)上仍是一種當(dāng)事人改變連結(jié)點而選擇法律的行為吧。例如，1987年的瑞士國際私法典就是如此。 日本國際法學(xué)會編：《國際法詞典》，北京，世界知識出版社，1985年5月，第593～594頁中的“法律規(guī)避”詞條。德國的判例學(xué)說也認(rèn)為，在許多場合法律規(guī)避是可以允許的。從司法上看，法國法院在1922年的弗萊(ferrai)案的判決中，就承認(rèn)了規(guī)避外國法的效力。加拿大和美國各州也類似規(guī)定。如1982年南斯拉夫沖突法第5條規(guī)定“如適用依本法或其他聯(lián)邦法可以適用的外國法，是為了規(guī)避前南斯拉夫法的適用，則該外國法不得適用。4. 該理論不符合國際私法的立法和司法實際。法律規(guī)避本身是當(dāng)事人的一種行為，當(dāng)事人的法律規(guī)避行為不僅不是在排斥外國法，而且恰恰是在選擇外國法。法律規(guī)避是陳述性的概念，是法律現(xiàn)象的描述；公共秩序保留是評價性的概念，反映司法的立場。因為對法律規(guī)避行為效力上的否定在本質(zhì)上就是公共秩序保留。法律規(guī)避問題的獨立的理論實踐意義在其結(jié)構(gòu)和性質(zhì)本身，法律規(guī)避概念是法律現(xiàn)象的理論描述，其意義不在于限制外國法的適用，而在于擴(kuò)大外國法的適用。因為從效果上講，將兩者混為一談并不引起任何法律結(jié)果。首先，法律規(guī)避是否是一個獨立的理論問題不能從效果上來看。從主觀上看，有意識的不受任何法律約束的行為可能是有過錯的，但有意識的選擇法律的行為就未必有過錯。當(dāng)事人在眾多的法律中在不妨害他人的情況下，選擇一個對自己有利的法律，這很難說是逃避法律。但在多法域背景下，法律規(guī)避可能只是要不受某一法律約束，并非是指完全不受法律約束，在國際私法中，法律規(guī)避實際是一種當(dāng)事人選擇法律的行為。由于法律規(guī)避行為是有意的行為，因此，它與脫法行為是無關(guān)的。筆者認(rèn)為，這實際上是混同了逃法行為和脫法行為兩個不同的概念。逃法行為是逃避法律約束的行為。而且法域與國家領(lǐng)域并不完全是一致的，當(dāng)事人通過改變連結(jié)點在多法域背景下進(jìn)行法律選擇時，有可能是在一個國家范圍內(nèi)進(jìn)行的。在不損害國家和他人利益的前提下，當(dāng)事人對個人利益的追求是符合國家和國際利益的。違法行為是有損國家或他人利益，并且違反法律規(guī)定的行為。實際上，在大多數(shù)場合要判斷當(dāng)事人改變連結(jié)點的行為與規(guī)避法律的目的之間有必然的聯(lián)系是非常困難的。在1878年法國最高法院審理的“鮑福來蒙王妃”案(Bauffremont )中，盡管當(dāng)事人避開法國法律而選擇德國法律的意圖是明顯的，但其歸化德國的行為是合法的。 See Dictionary of Law, Perter Collin Publishing Fraud :“(a) harming someone (by obtaining property or money from him)after making him believe something which is not true. ”“(b) act ofdeceiving someone in order to make money ,”另可參見《牛津法律大辭典》(北京，光明日報出版社，1998年)“詐欺”(fraud)詞條。，并不一定就是欺詐行為、逃法行為、違法行為。因為，
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