【正文】 原則：（一）造成對方人身傷害的； （二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。附生效條件的合同，自條件成就時生效… 3．附生效期限的合同 ：當(dāng)事人對合同的效力可以約定附期限。 1．行為人具有相應(yīng)的民事行為能力 2．意思表示真實 3．（合同的內(nèi)容和目的）不違反法律（、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定），或社會公共利益＊專家稿：“標(biāo)的確定和可能” 二、合同的特別生效要件 1．“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！? （1）按客觀合理性標(biāo)準(zhǔn)解釋 （2）不利解釋（有利解釋） （3）非格式條款優(yōu)先 第三章 合同的效力 ：指法律賦予依法成立的合同具有拘束當(dāng)事人各方乃至第三人的強(qiáng)制力。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。3，提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。有下列情形之一的，合同無效：以欺詐、脅迫，惡意串通，以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)以合理方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款。 格式合同——附合締約 特征：1，具有締約的高效性和低成本性 2，適用對象上具有不特定性 （廣泛性，持久性）3，在內(nèi)容上具有定型性特點 （穩(wěn)定性，不變性）4，相對人處于服從地位 （雙方權(quán)利不平等） 適用范圍即限制：法律上的壟斷經(jīng)營行業(yè)事實上 1提供合同的一方按公平原則確定雙方權(quán)利義務(wù)。 合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。第六節(jié) 免責(zé)條款與格式條款一、免責(zé)條款 ：是當(dāng)事人事先以協(xié)議免除或限制其將來責(zé)任的合同條款。 2．口頭形式 3，要式 不要式 （法定 約定） 4．其他形式：推定形式（默示形式）、視聽資料形式等。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”　1．書面形式 （1）表現(xiàn)形態(tài) ：合同書、 信件，數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！? 4．先合同義務(wù)與后合同義務(wù) 《合同法》第92條：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！?．不真正義務(wù)：對方不得請求履行，違反它僅使義務(wù)人承受不利益。 《合同法》第60條：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)?！? 第37條：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。 （2）從給付義務(wù)：不具有獨立意義，僅輔助主給付義務(wù)發(fā)揮作用。 二、合同權(quán)利與合同義務(wù) （一）合同權(quán)利 ：具有請求力、執(zhí)行力、保持力和處分權(quán)能。 偶素：并非某類合同所通常具有，而是由當(dāng)事人特別附加在合同中的內(nèi)容。 1．實體性條款： 2．解決爭議條款： （1）仲裁條款 （2）選擇受訴法院條款 （3）選擇檢驗、鑒定機(jī)構(gòu)的條款 （4）涉外合同中的法律適用條款 （二）主要條款與普通條款 1．主要條款 2．普通條款 ＊要素、常素與偶素 要素：構(gòu)成某類合同所必須具備的內(nèi)容。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。 《合同法》第22條：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。 反對說：形式說。第四節(jié) 訂立合同的特殊方式交錯要約（交叉要約）（cross offer） 是指一方向?qū)Ψ桨l(fā)出要約時，對方也向其發(fā)出內(nèi)容正相符合的另一要約，且雙方均不知道對方的要約。 五、強(qiáng)制承諾 強(qiáng)制承諾，是指一方依法負(fù)有接受相對人的要約而與其訂立合同的義務(wù)，非有正當(dāng)理由，不得拒絕承諾?！? 條件：1，尚未生效 2，先于或者同時到達(dá) ＊默示的承諾如何撤回？ 《合同法》第26條：“承諾通知到達(dá)要約人時生效。 《合同法》第27條：“承諾可以撤回?！? 第37條：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！? （2）合同書的簽字／蓋章地 《合同法》第35條：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點?！? 《合同法》第26條：“承諾通知到達(dá)要約人時生效?！? “采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點?！? ＊實踐合同 ＊＊要式合同 《合同法》第36條：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！? （2）第33條：“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書?！? “采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間 2．承諾生效的效果：承諾生效時合同成立 兩個例外： （1）第32條：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立”。 ＊單純的沉默或不作為 三、承諾的生效 1．承諾生效的時間：到達(dá)主義 《合同法》第26條：“承諾通知到達(dá)要約人時生效。 1 ．需要通知的承諾：明示承諾和默示承諾。 ——原則有效，例外無效 ?！?4.．承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。——原則有效，例外無效。（3）特殊的承諾遲到：因承諾人以外的原因，導(dǎo)致本應(yīng)在承諾期限內(nèi)到達(dá)的承諾，在承諾期限屆滿后才到達(dá)要約人?！? （2）承諾的遲到：在承諾期限屆滿后承諾才到達(dá)要約人。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。 要件： 1．承諾須由受要約人向要約人作出。 ：但要約不音值失效，仍可受領(lǐng)，通知法定代時生效。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。 4．受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。 2．要約人依法撤銷要約。四、要約的消滅：是指要約喪失了法律拘束力，即不再對要約人和受要約人產(chǎn)生拘束。邀約已到達(dá)，但發(fā)出承諾之前。 條件： 撤回：尚未生效的行為；通知應(yīng)先于或同時到達(dá)受要約人。承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人 2．法定期限： （1）即時期限：“要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外” （2）合理期限：“要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)” 撤回與撤銷的區(qū)別：含義，條件1．要約的撤回 是指要約人在要約發(fā)出后、到達(dá)受要約人之前（生效之前）所作的阻止要約發(fā)生效力的意思表示。 （三）要約對受要約人的拘束力 也稱要約的實質(zhì)拘束力或承諾適格，是指受要約人在要約生效時即取得依其承諾而成立合同的權(quán)利（法律地位），不得繼承?！? ＊公眾要約： （1）采取郵寄方式發(fā)送：到達(dá)主義； （2）通過電視廣播等媒體作出或商品標(biāo)價陳列：作出要約之時。 三、要約的法律效力 （一）要約生效的時間：到達(dá)主義 《合同法》第16條：“要約到達(dá)受要約人時生效?！? 懸賞廣告／商品標(biāo)價陳列。1．要約邀請的性質(zhì)：意思表示？事實行為？ 要約邀請不具有法律效力？ 2．要約邀請與要約的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn) （1）依據(jù)當(dāng)事人的意愿，特別說明 （2）依據(jù)法律規(guī)定 《合同法》第15條1款：“寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。 ＊現(xiàn)物要約：未經(jīng)訂購而郵寄或投遞商品。 4．要約的內(nèi)容須具體、確定。 2．要約須向（特定或不特定的）相對人發(fā)出。 《合同法》第14條：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定： （一）內(nèi)容具體確定； （二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。 2．債權(quán)或債權(quán)期待權(quán)的發(fā)生?！? 第37條：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。 ?！钡诙? 合同的訂立 第一節(jié) 概述 一、合同的訂立：指締約人為意思表示并達(dá)成合意的狀態(tài)。 《合同法》第125條：“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照……誠實信用原則，確定該條款的真實意思。 《合同法》第92條：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。 《電信條例》第34條第2款：“電信用戶出現(xiàn)異常的巨額電信費(fèi)用時，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)盡可能迅速告知電信用戶，并采取相應(yīng)的措施?！? 2．合同履行過程中的附隨義務(wù)——違約責(zé)任?！薄　〉?3條：“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。?．先合同義務(wù)——締約過失責(zé)任。 （5）反歧視原則的限制。 （3）對格式條款、免責(zé)條款等可能導(dǎo)致不公平的合同條款進(jìn)行立法控制。2. 對選擇相對人自由的限制 3. 對決定合同內(nèi)容的自由所作的限制 （1）合同條款的強(qiáng)行法化。 2．在訂立合同時顯失公平的，一方當(dāng)事人可請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷或變更（54條）。 三、公平原則 《合同法》第5條：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。 （5）反歧視原則的限制。 （3）對格式條款、免責(zé)條款等可能導(dǎo)致不公平的合同條款進(jìn)行立法控制?！? 2. 對選擇相對人自由的限制 3. 對決定合同內(nèi)容的自由所作的限制 （1）合同條款的強(qiáng)行法化。（二）合同自由原則確立的基礎(chǔ) 1．自由放任主義的經(jīng)濟(jì)學(xué)說： 2．個人主義、自由主義的理性哲學(xué) 3．代議制民主政體 4．市場經(jīng)濟(jì) （三）合同自由原則的表現(xiàn) 1．締約自由：要約自由和承諾自由 2．選擇相對人自由 3．決定合同內(nèi)容的自由（內(nèi)容自由） 4．選擇合同形式的自由（方式自由）（四）對合同自由的限制 ——強(qiáng)制締約：是指個人或企業(yè)有義務(wù)訂立某些合同，或者負(fù)有應(yīng)相對人的請求而與其訂立合同的義務(wù)?！? 二、合同自由原則 《合同法》第4條：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。 （二）近代合同法 1．合同主體的范圍擴(kuò)大，形成抽象平等的人格； 2．合同法的內(nèi)容趨于健全； 3．合同自由成為合同法的基本原則； 4．個人責(zé)任、過失責(zé)任原則的確立 . （三）現(xiàn)代合同法 1．抽象人格的具體化； 2．合同自由原則受到更多限制； 3．從個人責(zé)任到社會責(zé)任； 無過錯責(zé)任、保險制度 4．國際統(tǒng)一化的趨勢； 5．一般條款的作用增強(qiáng)（嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量相結(jié)合）?！? 第109條：“當(dāng)事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。 遺漏了一些具體合同 刪掉了雇用、合伙、服務(wù)、旅游、咨詢、借用、儲蓄、結(jié)算、出版、演出等合同 有的條文沒有必要規(guī)定，有的條文存在邏輯混亂。 （4）過失相抵、損益相抵規(guī)則。 （2）附獲獎機(jī)會的合同。 對公共利益的重視： （1）規(guī)定了公序良俗原則，即訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序和損害社會公共利益（7條）。 （3）規(guī)定分期付款的買受人未支付到期價款的金額達(dá)到全部價款的五分之一時，出賣人才可以要求買受人支付全部價款或者解除合同（167條）。 注重保護(hù)弱者，維護(hù)公共利益。 （3） 規(guī)定因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任（282條）。 對建設(shè)工程合同： （1）規(guī)定招標(biāo)投標(biāo)的原則（271條）。 內(nèi)容比較新穎，大體實現(xiàn)了現(xiàn)代化。剔除了舊合同法反映計劃經(jīng)濟(jì)體制的內(nèi)容，全面準(zhǔn)確地反映了市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)要求。 （2）對合同主體的規(guī)定不統(tǒng)一。三、合同法的成功之處 反映了建立全國統(tǒng)一大市場的要求，結(jié)束了三部合同法并立的局面，實現(xiàn)了交易規(guī)則的統(tǒng)一和完善。 技術(shù)合同：技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、咨詢、服務(wù)。 轉(zhuǎn)移財產(chǎn)使用權(quán)的合同：租賃、融資租賃。 2. 分則：15章298條?？倓t、分則、附則 1. 總則：共8章129條。 5．新的合同法要具有可操作性。 3．要具有一定的超前性或前瞻性。 （三）合同法的立法指導(dǎo)思想 1．要從中國實際出發(fā)，總結(jié)改革開放以來合同立法和合同司法的經(jīng)驗，廣泛參考借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)成功的立法經(jīng)驗和判例、學(xué)說，盡量采納反映現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律的共同規(guī)則，