【正文】 則在民事訴訟中的適用我國民事訴訟立法及司法解釋的本意結論：思考：六、檢察監(jiān)督原則（一）關于檢察監(jiān)督的范圍（二）增加了檢察監(jiān)督的方式（三）理順檢察監(jiān)督與當事人申請再審的關系（四）強化了檢察監(jiān)督的手段第四專題 立案調解制度探析本專題由以下七部分構成：立案調解流程示意圖第五專題 管轄制度存在的問題及其完善一、級別管轄：（一）概念：是指按照一定的標準,劃分上下級法院之間受理第一審民事案件的分工與權限的制度。舍棄：指原告于訴訟中承認其訴訟請求的全部或一部為不正當?shù)年愂?；認諾：指被告于訴訟中對于原告的訴訟請求承認其為正當之陳述。當事人沒有提出請求的，不予審理，但一審判決違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的除外。裁判的對象應僅限于當事人的請求。（二）處分權與審判權的關系處分權構成了對審判權的合理制約。如放棄上訴。當事人行使處分權不能超出法律許可的范圍。當事人行使處分權的對象包括自己依法享有的民事權利和訴訟權利?！薄墩{解規(guī)定》第十八條：“當事人自行和解或者經(jīng)調解達成協(xié)議后，請求人民法院按照和解協(xié)議或者調解協(xié)議的內容制作判決書的，人民法院不予支持?！薄睹裨V解釋》第五百三十條：“涉外民事訴訟中，經(jīng)調解雙方達成協(xié)議，應當制發(fā)調解書?！?《民訴解釋》第二百三十四條無民事行為能力人的離婚案件，由其法定代理人進行訴訟。張小麗的母親馬雨霞作為張小麗的法定代理人參加了訴訟。1999年張小麗由于做生意虧損、夫妻感情惡化等原因，患精神病，喪失民事行為能力。而法院在審理中查明雙方不存在借貸關系，5萬元系原告向被告所作的贈與，并以此為依據(jù)駁回了原告的訴訟請求。雖經(jīng)多次催要，但劉某至今未還，請求法院判令劉某償還借款及利息。（五）我國辯論原則改造之障礙對私權自治或意思自治原則的不信任；對程序公正和程序保障的重要性缺乏足夠認識；程序的自我歸責觀念和既判力觀念嚴重缺乏；民事訴訟程序的分化程度較低，辯論原則適用領域不清；當事人的取證權利缺乏切實、有效的保障，辯論原則難以貫徹。思考：和我國辯論原則的區(qū)別？（三）辯論原則的根據(jù)一、私權自治原則二、法官的中立性與程序的公正性（四）辯論原則與相關范疇的關系辯論原則與處分原則的關系 廣義：辯論原則包括了處分原則； 狹義：辯論原則是指有關事實主張和證據(jù)的提出應當由當事人主導的原則；而處分原則則是指當事人對訴訟對象或曰訴訟標的享有自由處分的權利。二、雙方當事人沒有爭議的事實，法院應當作為裁判的依據(jù)。辯論原則要求人民法院必須保障當事人充分行使辯論權利。辯論的內容，可以是程序方面的，也可以是實體方面的。（有爭議）多數(shù)人認為辯論原則以對審的訴訟結構為前提，執(zhí)行程序主要反映法院與被執(zhí)行人的關系，據(jù)以執(zhí)行的法律文書已經(jīng)確定，所以在執(zhí)行程序中既無辯論的雙方，又無辯論的可能和必要。對策：（1）完善闡明權制度； （2）設置和完善司法救助制度； （3）完善法律援助制度?！睹裨V解釋》第八十二條：“在一審訴訟中，無獨立請求權的第三人無權提出管轄異議，無權放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴，被判決承擔民事責任的，有權提起上訴。對策：可規(guī)定在被告已為本案言詞辯論時，原告申請撤訴的，應當征得被告的同意。對策：借鑒大陸法系國家和地區(qū)民事訴訟中的一般做法，規(guī)定在進行訴的變更、追加和反訴時，須同時考慮對方當事人的意見，而不僅僅由提出請求的一方當事人和法院來決定這些重大事項。 第三專題 民事訴訟法基本原則一、當事人訴訟權利平等原則（一）當事人訴訟權利平等原則的含義與內容：當事人的訴訟權利具有平等性人民法院應當保障和便利當事人平等地行使訴訟權利對當事人在適用法律上一律平等（二）當事人訴訟權利平等原則的根據(jù)當事人訴訟權利平等原則是憲法所規(guī)定的平等原則的具體體現(xiàn)和展開民事糾紛的性質內在地要求民事訴訟中應當貫徹當事人平等原則當事人平等原則是程序公正之價值理念的必然要求（三）當事人訴訟權利平等原則之貫徹所面臨的障礙及其對策立法障礙——立法上某些程序制度的規(guī)定沒有較好的體現(xiàn)平等原則的要求。中國缺少尊重既判力的歷史傳統(tǒng)。再審制度的過度適用必然妨礙既判力理論和制度的形成。判決的效力只發(fā)生在參加人與被參加人之間，而不發(fā)生在參加人與對方當事人之間。既判力與判決的參加效力——適用于第三人參加之訴的場合《日本民事訴訟法》第70條規(guī)定，判決對于參加人有效。一般情況下，這種對世的效力不直接涉及當事人以外的人，只有在他人之間存在的確定判決對自己產生利害作用時，這種效力才發(fā)生作用。即已經(jīng)被確定判決裁判的實體權利或法律關系已具有既判力效果，只要沒有發(fā)生情事變更，法院在其他訴訟中不得作出與該裁判不一致的裁判。六、既判力的時間范圍：已確定判決的既判力作用的時間界限大陸法系——將事實審言辭辯論終結之時作為既判力標準時我國——無規(guī)定、混亂（見張衛(wèi)平“關鍵詞展開”，P326）趨勢：在完善“約束性辯論原則”和“言詞辯論制度”的前提下，區(qū)分事實審與法律審，借鑒大陸法系規(guī)定。（好處：既可以保持既判力客觀范圍原則，又能夠避免重復訴訟和矛盾裁判）思考：我國的判決理由有無既判力？五、既判力的主觀范圍原則：只對提出請求及相對的當事人有拘束力。擴張面臨的問題：實際上將原告與被告之間的訴訟標的也強制性加以擴張，超出了當事人雙方意思范圍，當事人沒有納入訴訟標的加以裁判的事項也受到了既判力的拘束，致使當事人不可能對這些事項進行訴訟。③當事人主張或抗辯的事實以及法律效果沒有既判力。四、既判力的客觀范圍原則：對終局判決中已經(jīng)確定的訴訟標的有既判力①判決對已經(jīng)裁判的權利或法律關系有既判力，必須是指原告在言詞辯論程序中所主張的權利或法律關系。 三、既判力的作用——主要針對后訴而言當事人不得在后訴中提出與前訴有既判力的判斷相反的主張，后訴法院也不得作出與前訴有既判力判斷相反的判決。 新訴訟法說：立足于一事不再理原則和糾紛的一次性解決的理念，認為前訴判決內容之所以拘束當事人及法院，實乃后訴法院有拒絕重復審判的權力所生的結果。訴訟法說：既判力系純粹訴訟法上的效力，是為了維護國家審判權及其權威性的判斷的穩(wěn)定和統(tǒng)一而由法律賦予的。首次使用“既判力”的法典：1781年《奧地利普通法院法》（但其尚未將實體法和訴訟法區(qū)分，既判力在當時包括了實質上的確定力和形式上的確定力）首次“以實體確定力為中心把握既判力”的法典：1877年的《德國民事訴訟法》，揚棄了“既濟事件抗辯”，從而以判決的實體確定力為中心把握既判力，具有劃時代意義。一、既判力制度的產生和演變“一事不再理”原則起源于羅馬法中的“訴權消耗”的法理。判決的形成力：是指形成判決所具有的改變法律狀態(tài)的效力，即引起法律關系發(fā)生、變更或消滅的效力。形式上的確定力：是指當事人不能以通常上訴的方法請求廢棄或變更判決的效力。問：甲的主張是否屬于訴的變更？為什么？思考：什么是既判力？你認為關于既判力的學說中哪種觀點最合理？五、既判力理論首次制度化：最高人民法院2001年《關于確定民事侵權精神損害賠償若干問題的解釋》第一次明確提到了在損害賠償訴訟中前訴對后訴的約束作用，初步將既判力制度化。問：分析甲所提之訴的構成要素？本案是否屬于訴的變更？案例3乙租住甲的房屋，甲起訴乙支付拖欠的房租。問：本案例中，有幾個訴？思考：如何判斷一訴還是兩訴？案例2乙租住甲的房屋，甲起訴乙，要求乙支付拖欠的房租。于是，A以該市公交公司為被告，向法院提起了人身侵權損害賠償訴訟，后來，A向法院請求變更訴訟請求，要求被告承擔違約責任。思考： 某市市民A購買車票乘坐該市某路公共汽車?！边x擇之后，通過訴的變更獲得有效保護。我國立法關于請求權競合的解決方案：由原告就侵權之訴和違約之訴選擇其一起訴。認為事實關系單一的幾個實體法請求權的競合，只是請求權的基礎競合，或稱觀念上的競合，而因不同事實關系而發(fā)生的幾個請求權的競合才是真正的請求權競合。一分肢說：訴訟標的的識別僅以訴的聲明為依據(jù)，凡以同一給付為目的的請求，即便存在不同的事實理由，訴訟標的仍為一個，解決了“電車事件”問題，缺陷在于在識別訴訟標的時未對事實理由給予充分的考慮，故在某種情況下無疑會擴大法院判決的既判力范圍。在請求權競合時受到挑戰(zhàn)，如“德國電車事件”。認為訴訟標的是原告在訴訟中所提出的具體的權利主張。⑥訴訟標的是判別訴的合并、分離、追加和變更的依據(jù)。④訴訟標的是判斷“一事不再理”的標準。②訴訟標的約束法院的裁判。請問： 本案中的訴訟標的是什么？是訴的要素中一個重要而有爭議的部分。（審判程序和執(zhí)行程序）訴權的內容包括進行訴訟的權利和滿足訴訟請求的權利（希望獲得勝訴判決的權利），且這兩種權利分別受到民事程序法和民事實體法的調整。訴權為糾紛的當事人平等享有。實體意義上的訴權：是指當事人通過訴訟實現(xiàn)其訴訟請求的權利。法院保護訴權主體民事權益的方式是做出有利于訴權主體的裁判。從以上觀點概括抽象為以下三個要點：訴權的主體為當事人。 訴權是當事人進行民事訴訟的基本權利。 訴權就是原告所