【正文】 6如何解決建筑工程決算糾紛一、案例簡介2002年初，某市一陶瓷生產(chǎn)企業(yè)為適應(yīng)國際陶瓷市場的需要，擴(kuò)建一條陶瓷生產(chǎn)線?？梢姲l(fā)包人沒有及時檢查與工程逾期完工有直接關(guān)系。如果承包人已經(jīng)通知發(fā)包人檢查而發(fā)包人未及時檢查，事后發(fā)包人又要求檢查的，檢查費用的承擔(dān)需分兩種情況：一是對隱蔽工程檢查后發(fā)現(xiàn)該項工程符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，檢查費用由發(fā)包人承擔(dān)；二是對隱蔽工程檢查后發(fā)現(xiàn)該工程不符合質(zhì)量要求的，檢查費用應(yīng)當(dāng)由承包人承擔(dān)。發(fā)包人沒有按期對隱蔽工程進(jìn)行檢查的，承包人應(yīng)當(dāng)催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)進(jìn)行檢查，并可以順延工程日期，同時要求發(fā)包人賠償因此造成的停工、窩工、材料和構(gòu)件積壓的損失。通知發(fā)包人檢查一般是在承包人自檢合格以后48小時內(nèi)。發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。由于隱蔽工程在整體工程竣工后不便于驗收，而隱蔽工程的質(zhì)量又至關(guān)重要，因此《合同法》專門規(guī)定了隱蔽工程的檢查和驗收。二、法律分析本案的糾紛是因隱蔽工程的驗收而引起的。由于未經(jīng)檢查，承包方只得暫時停工，并順延工程日期十余天，該承包方為此蒙受了近5萬元的損失。2004年6月，供水管線工程進(jìn)行隱蔽之前，承包方通知該發(fā)包方派人來進(jìn)行檢查。合同規(guī)定：由承包方承建該發(fā)包方的供水管線工程。本案原告所提起的訴訟是涉及個人分配國家利益的問題，法院從根本上否定其權(quán)利主張，判決駁回其訴訟請求，收繳被告非法所得，維護(hù)了國家利益，落實了公法的懲罰功能，因而原判決是正確的。《民事訴訟法》、《建筑法》和《民法通則》第一百三十四條都具有公法的性質(zhì)。管理費屬于國家享有，不屬于原告享有，原告對管理費主張權(quán)利既沒有請求權(quán)基礎(chǔ)，也不符合民訴法的起訴條件。“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”，這是民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的起訴條件。被告在分包工程中取得了4萬元管理費，該管理費實質(zhì)上是被告分包工程取得的好處費，在合同簽訂時雙方心知肚明，將這種管理費定性為被告的非法所得應(yīng)當(dāng)說無可爭議。筆者認(rèn)為，陳某的理由不能成立，原因有三：原、被告沒有建筑資質(zhì)，而從事建筑活動，違反了《建筑法》和國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第二款的強制性規(guī)定。另行制作《民事制裁決定書》，對被告已取得的4萬元作為非法所得予以收繳。另外，經(jīng)調(diào)查表明，原、被告雙方均無建筑資質(zhì)。原告向法院起訴要求被告返還所扣的4萬元稅收和管理費，理由是被告無權(quán)向其征繳稅收和管理費。工程竣工后，被告于2002年3月8日為原告出具了水電工程結(jié)算單，其中包括被告扣除原告稅收、管理費等費用4萬元。同樣，《解釋》第八條還規(guī)定：“承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：第一，明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；第二，合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；第三，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；第四，將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。二、法理評析我國《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：第一，未按約定支付工程價款的；第二，提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的；第三，不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。在這種情況下，施工企業(yè)行使合同解除權(quán)，申請解除建筑施工合同的做法是符合我國法律的規(guī)定，并且根據(jù)我國《合同法》“因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此給對方造成的損失”的有關(guān)規(guī)定，施工企業(yè)的訴訟請求應(yīng)予以支持，且在雙方的建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，實業(yè)公司應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價，并賠償其損失。施工企業(yè)多次以書面的形式催要均沒有結(jié)果，于是向法院提起訴訟，以實業(yè)公司未能如約支付工程款，導(dǎo)致自己不能正常履行合同義務(wù)為由，請求法院判定解除雙方的建設(shè)工程施工合同，并要求實業(yè)公司賠償損失、返還施工企業(yè)的墊資及利自息。后經(jīng)協(xié)商雙方達(dá)成協(xié)議，由施工企業(yè)先行墊付一部分資金，利息按同期銀行貸款利率計算，實業(yè)公司應(yīng)于兩個月后將欠付工程款及施工企業(yè)墊資的利息返還給施工企業(yè)。一、案例簡介2004年11月9日，某工程施工企業(yè)(承包人)與某實業(yè)公司(發(fā)包人)簽訂了一份建設(shè)工程施工合同，約定：施工企業(yè)根據(jù)實業(yè)公司提供的施工圖紙為其建造一幢廠房，承包方式為包工包料，工程價款依照工程進(jìn)度支付。案例13解約，合同無法履行是前提在建設(shè)領(lǐng)域的民事訴訟中，受害人一方在遭受損失時，首先想到的通常都是“解約”。只要已完工程形象進(jìn)度的證據(jù)得到固定，移交工程的一方今后可以通過造價鑒定的辦法確認(rèn)已完工程量，主張工程價款也就有了依據(jù)。筆者是專門從事建設(shè)工程法律服務(wù)的專業(yè)律師，在筆者承接的案件中有不少類似案件，由于施工單位管理素質(zhì)較差，法律意識淡泊，造成工程交接后已完工程量無法確認(rèn)，工程價款無法主張的不利局面。出借資質(zhì)行為往往非常隱蔽，發(fā)包方通常并不清楚實際施工的隊伍并非合同書上的簽約方，但一旦發(fā)現(xiàn)，發(fā)包方則可以施工合同無效為由清退借用資質(zhì)施工的單位，解除與出借資質(zhì)的企業(yè)簽訂的施工合同，并有權(quán)要求出借資質(zhì)的企業(yè)承擔(dān)發(fā)包方所有損失，包括重新招標(biāo)的損失、新的中標(biāo)價與該中標(biāo)價的差價、工期延誤造成的投資損失等等?！督ㄖā芬?guī)定出借資質(zhì)的企業(yè)對承攬的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，應(yīng)與借用資質(zhì)的企業(yè)或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。我國《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律對出借資質(zhì)、以他人名義投標(biāo)等行為規(guī)定了嚴(yán)格的法律責(zé)任，除罰款、沒收違法所得、降低資質(zhì)等級外，情節(jié)嚴(yán)重的，還可能被吊銷營業(yè)執(zhí)照、追究刑事責(zé)任。三、教 訓(xùn)教訓(xùn)一：出借資質(zhì)得不償失。既然原告不能提供有效的實際完成工程量證據(jù)，且現(xiàn)場也已無法測量，那就只能根據(jù)原告完成的工序節(jié)點對照設(shè)計圖紙進(jìn)行理論工程量的計算?！媛暦Q工程量截面圖是作為工序報驗單的附件一并送交監(jiān)理的，但卻提供不了作為附件的證明；工程量截面圖是電腦打印，沒有任何人簽字蓋章，本身亦不能作為證據(jù)使用?！婕坠疽蟀凑展ば蛸|(zhì)量報驗單所附的工程量截面圖計算工程量沒有法律依據(jù)。而被告乙公司則要求按工序報驗單確認(rèn)的已完工序節(jié)點對照設(shè)計圖紙計算已完工程量，理由是：——根據(jù)最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。二、爭議焦點本案爭議焦點集中在工程量如何確定上。在此情況下，甲公司竟草率出場，由乙公司繼續(xù)施工。2003年10月底，雙方簽訂《工程交接協(xié)議書》，約定已完工程量按雙方現(xiàn)場核量為準(zhǔn)，單價按甲公司投標(biāo)單價進(jìn)行結(jié)算。由于丙方不具備施工管理經(jīng)驗，亦沒有相應(yīng)的墊資能力，工程開工不到三個月，便因工程進(jìn)度嚴(yán)重延誤、工地現(xiàn)場管理混亂、提供不了履約保函而被監(jiān)理和業(yè)主責(zé)令停工。2003年，甲公司以乙公司名義參加某道路及污水工程招標(biāo)并中標(biāo)（注：甲公司本身具備施工該工程的資質(zhì)，但業(yè)主招標(biāo)時要求只有一級以上資質(zhì)才可參加投標(biāo)），2003年7月，甲公司以乙公司名義與業(yè)主簽訂了工程施工合同。若甲公司中標(biāo)且主要由甲公司施工的，則甲公司按照合同標(biāo)的額的3％～5％上交乙公司管理費。因很多地方市政工程招標(biāo)時都規(guī)定必須具備一級施工資質(zhì)才能參加投標(biāo)，故甲公司為了增強自己的市場競爭力，于1999年與乙公司簽署合作協(xié)議。同時體現(xiàn)了最高人民法院關(guān)于《建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》第十三條規(guī)定的精神，即發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收擅自使用工程，因無法證明承包人最初交給發(fā)包人的建筑產(chǎn)品的原狀，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果是：發(fā)包人難以以未予簽證或現(xiàn)場發(fā)生變更為由拒付原工程實際發(fā)生的工程款；發(fā)包人難以向承包人主張質(zhì)量缺陷免費保修的責(zé)任；發(fā)包人不能向承包人主張已使用部分工程質(zhì)量缺陷責(zé)任，只能自行承擔(dān)修復(fù)費用。鑒定報告所列質(zhì)量問題，不能證明承包人工程竣工當(dāng)時的工程質(zhì)量，因為工程未經(jīng)驗收被告已使用二年再予鑒定，因此司法鑒定的工程并非承包人竣工時的新工程，期間不能排除發(fā)包人在使用過程中擅自變更工程、不適當(dāng)使用工程及人為因素導(dǎo)致的質(zhì)量問題，被告不能舉證因承包人施工不當(dāng)導(dǎo)致質(zhì)量問題，承包人不應(yīng)承擔(dān)工程質(zhì)量修復(fù)費用。經(jīng)再次現(xiàn)場核對復(fù)審，審價單位出具了補充鑒定報告，結(jié)論為40余萬元增加工程量中被告應(yīng)支付17萬余元，另有24萬余元已隱蔽使用現(xiàn)場難以核實，但原告認(rèn)為已經(jīng)使用難以核對，被告應(yīng)對該使用部分承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，法院認(rèn)同了該觀點并酌情判定被告承擔(dān)24萬元中的16萬元。被告在實際使用時從未提出異議，原告代理人認(rèn)為：審價鑒定單位應(yīng)到現(xiàn)場核實，只要施工現(xiàn)場客觀存在及功能需要必然發(fā)生的工程量必須予以結(jié)算工程款。主要代理觀點如下：——對審價鑒定報告的異議?！氨景附Y(jié)合反訴原告事先沒有進(jìn)行監(jiān)理，又未經(jīng)驗收使用，自行變動裝潢結(jié)構(gòu)的過錯責(zé)任，以及雙方在補充協(xié)議中明確反訴被告不再承擔(dān)任何責(zé)任的約定，酌情認(rèn)定反訴被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的整改修復(fù)和賠償營業(yè)損失的責(zé)任”。重審法院最終判決被告支付工程款(包括被告未確認(rèn)的工程量)，同時判決原告(反訴被告)酌情承擔(dān)12萬元修復(fù)費用和5萬元營業(yè)損失。2005年8月，一審法院依據(jù)鑒定報告判決被告支付工程款(不包括被告未確認(rèn)的工程量)，同時判決原告(反訴被告)承擔(dān)全部的質(zhì)量修理費49萬余元及賠償營業(yè)損失15萬元。因此，本案的爭議焦點是：未經(jīng)簽證的增加工作量如何審價鑒定?系爭工程質(zhì)量問題是施工原因還是使用不當(dāng)造成的?未經(jīng)竣工驗收工程的質(zhì)量責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)?二、法院判決一審法院按原、被告申請分別委托對原裝修工程進(jìn)行造價鑒定、質(zhì)量整改方案及費用鑒定。但發(fā)包人（被告）在法庭上辯稱并反訴稱：承包人(原告)施工工程存在質(zhì)量問題，并要求被告支付工程質(zhì)量維修費及維修期間營業(yè)損失。2002年11月，雙方簽訂補充協(xié)議，約定發(fā)包人提前使用工程，承包人不再承擔(dān)任何責(zé)任，發(fā)包人應(yīng)于12月支付50萬元工程款并對總造價委托審價。案例11未經(jīng)竣工驗收使用工程,后患無窮! ●*************一、糾紛起因2002年6月，某施工單位(下稱承包人)承建某建設(shè)單位(下稱發(fā)包人)酒店裝修工程，2002年9月工程竣工。因此，本案中，置業(yè)公司在收到市政工程分公司提交的結(jié)算報告后30天未予以答復(fù)，可以視為其已經(jīng)予以認(rèn)可?！痹谶@起糾紛中，既然雙方所簽訂的合同適用國家工商行政管理總局頒布的《建設(shè)工程施工合同》(GF19910210)，那么，在這份合同中雙方必然沒有就“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后在約定期限內(nèi)不予答復(fù)是否可認(rèn)可”的問題達(dá)成一致意見。要想明確這一問題，就需要根據(jù)《建設(shè)工程發(fā)包與承包計價管理辦法》(2001年10月25日建設(shè)部發(fā)布)和《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》(2004年10月20日財政部、建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布)中的關(guān)于“發(fā)包人應(yīng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定或法定期限內(nèi)予以答復(fù)，逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可”的規(guī)定，以及最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后在約定期限內(nèi)不予答復(fù)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。如果雙方當(dāng)事人所簽訂合同中有具體約定的，只要根據(jù)該約定即可；如果雙方?jīng)]有就此事約定的，就應(yīng)依據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定處理。而發(fā)包方認(rèn)為，合同并未約定收到結(jié)算報告未答復(fù)將視為認(rèn)可，這時應(yīng)委托第三方審價確定工程款數(shù)額。但置業(yè)公司在收到市政工程分公司提交的結(jié)算報告后一直未予以答復(fù)，雙方因此產(chǎn)生了糾紛。2004年11月28日，由市政工程分公司負(fù)責(zé)承建的這項工程的結(jié)算報告報送到置業(yè)公司。該合同適用國家工商行政管理總局頒布的《建設(shè)工程施工合同》(GF19910210)，合同規(guī)定這項工程由市政工程分公司帶資承建，開工當(dāng)年給付500萬元，其余由承包方自籌，建設(shè)工期為從2003年5月10日至2004年4月18日，建成并驗收合格后，由發(fā)包方向承包方支付剩余的全部工程款。而本案未約定利息計付標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)按貸款利率計息。而對拖欠工程款，可以約定利息計付標(biāo)準(zhǔn)高于同期同類貸款利率，沒有約定的，也按照同期同類貸款利率計息?！钡谌钣忠?guī)定：“當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。其次，不同性質(zhì)的款項，對利息的計付標(biāo)準(zhǔn)很大的差別。本案被告拖欠的是工程預(yù)付款而不是墊資款，利息的計付標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。 ”該條規(guī)定以經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)并經(jīng)備案的正式合同即“白合同”為準(zhǔn)，這是對建設(shè)工程領(lǐng)域中“黑白合同”的效力作了明確認(rèn)定。本案補充合同中約定不支付工程預(yù)付款的條款是無效的。 原告不服一審判決，向高級人民法院提起上訴。一審法院經(jīng)審理查明，認(rèn)定補充合同中有關(guān)不支付工程預(yù)付款的約定因違反招標(biāo)投標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定而無效，并據(jù)此判決被告向原告支付以原合同中約定的工程預(yù)付款金額計算的銀行同期存款利息。工程交付發(fā)包人使用后，雙方因工程結(jié)算及拖欠工程款數(shù)額等問題發(fā)生爭議，某鋼結(jié)構(gòu)公司遂向工程所在地中級人民法院提起訴訟。合同簽訂后即到當(dāng)?shù)毓芾聿块T辦理了備案手續(xù)。筆者建議政府建設(shè)行政主管部門及相關(guān)部門，應(yīng)制定一部關(guān)于工程預(yù)付款制度方面的具有較強操作性的專項規(guī)章，有條件的情況下還應(yīng)該將此制度增補進(jìn)《建筑法》，使工程預(yù)付款制度成為一項規(guī)范建筑市場行為，平衡工程承發(fā)包雙方的關(guān)系，確保建筑工程質(zhì)量和安全的制度基礎(chǔ)和法律保障。但我國目前的建筑市場畢竟處于“買方市場”，施工企業(yè)爭取“工程預(yù)付款”一類的條款可謂難上加難。只有慎重把握權(quán)利的有無及主張權(quán)利的時機(jī)和方式，才能將管理潛力轉(zhuǎn)化為管理優(yōu)勢。以“預(yù)防和治理拖欠工程預(yù)付款”為例，可以制定并落實以下管理措施：招投標(biāo)階段要爭取將工程預(yù)付款的金額及其支付辦法列入投標(biāo)文件；簽約階段要將投標(biāo)文件中的成果固定到合同條款上；履約階段定期監(jiān)控發(fā)包人是否按時足額支付工程預(yù)付款等等。管理目標(biāo)是可以分解的。其支付違約金的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)根據(jù)合同約定`，在合同沒有約定的情況，則應(yīng)按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率，計算發(fā)包人應(yīng)支付的違約金。據(jù)此，筆者認(rèn)為，本案中的補充合同有關(guān)不付工程預(yù)付款的內(nèi)容，系對招投標(biāo)文件的實質(zhì)性的違背，顯屬無效；而中標(biāo)且經(jīng)備案的合同中關(guān)于工程預(yù)付款的規(guī)定不管從形式上還是內(nèi)容上看均合法合理，應(yīng)當(dāng)成為確定承發(fā)包雙方權(quán)利義務(wù)