【正文】 ，用人單位也不至于因責(zé)任過重而無法存續(xù)，工傷保險制度應(yīng)運(yùn)而生。另外，我們認(rèn)為，有必要對用人單位“非法侵害”導(dǎo)致的法律責(zé)任作出特別的規(guī)定。勞動者可以根據(jù)我國侵權(quán)訴訟特殊的舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，依據(jù)“高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔(dān)舉證責(zé)任”等的具體規(guī)定，要求由用人單位舉證證明其沒有對勞動者的“非法侵害”行為，即其沒有違反《職業(yè)病防治法》規(guī)定的安全生產(chǎn)和職業(yè)衛(wèi)生責(zé)任、不執(zhí)行法定的安全生產(chǎn)和勞動衛(wèi)生規(guī)程的行為，工傷和職業(yè)病的發(fā)生也不是用人單位的違法行為而導(dǎo)致。依照該原理，勞動者必須提供證據(jù)證明用人單位有違反《職業(yè)病防治法》規(guī)定的安全生產(chǎn)和職業(yè)衛(wèi)生責(zé)任，不執(zhí)行法定的安全生產(chǎn)和勞動衛(wèi)生規(guī)程的行為，這就要求勞動者對有關(guān)法律和規(guī)程要有清楚的認(rèn)識和了解，并且能夠找到用人單位的違法之處，并指出該違法之處正是致使工傷事故和職業(yè)病傷害發(fā)生的原因。依民事法律途徑提起精神損害賠償，勞動者需要注意法律關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定。且因為勞動爭議處理程序與民事侵權(quán)爭議處理程序不同，如果勞動者根據(jù)《職業(yè)病防治法》提出民事賠償要求，只能按照一般民事爭議的程序進(jìn)行。很多時候，工傷的發(fā)生與用人單位的違法、非法行為有關(guān)，很多情況下勞動者本可以對用人單位提起精神損害賠償要求。因此，應(yīng)該區(qū)分無法避免的勞動風(fēng)險與非法侵害這兩個不同性質(zhì)的概念。如果一個用人單位已經(jīng)完全按照《安全生產(chǎn)法》、《職業(yè)病防治法》和各類安全生產(chǎn)和勞動衛(wèi)生規(guī)程去安排和組織生產(chǎn)經(jīng)營活動，仍然不能避免工傷事故的發(fā)生，只能被視為勞動風(fēng)險的體現(xiàn)之一。而何謂勞動者的生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)被非法侵害呢？是否只要發(fā)生了職業(yè)病，就意味著這種非法侵害發(fā)生了呢？眾所周知，現(xiàn)代工業(yè)社會生產(chǎn)技術(shù)水平?jīng)Q定了用人單位需要大量使用機(jī)械設(shè)備和各類原料從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，勞動過程中無時無刻不存在著傷害風(fēng)險。依照我國司法實踐，精神損害是指自然人的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)等權(quán)利遭受非法侵害。第二，按照最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》確定的人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)，同樣是人身損害，依《工傷保險條例》規(guī)定獲得的賠償與依《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定獲得的賠償相比，前者明顯低于后者。我們認(rèn)為這包括兩方面：第一，《中華人民共和國勞動法》對工傷的精神損害賠償請求權(quán)并沒有加以任何關(guān)注，工傷保險待遇的法律規(guī)定并沒有直接確立工傷損害的精神賠償責(zé)任。上述規(guī)定實際上明確了職業(yè)病危害造成的人身傷害，既屬于勞動法上的侵權(quán)行為，又屬于民法上的侵權(quán)傷害，除了依勞動法途徑享受工傷保險外，勞動者作為受害人可以依民事途徑保護(hù)自身權(quán)益，依民事途徑要求更多的補(bǔ)償。顯然，以“調(diào)解協(xié)議”的存在為理由（或理由之一），終結(jié)勞動者依法要求繼續(xù)賠付的權(quán)利，不符合勞動者和工傷保險制度建立的基本宗旨。勞動法之所以為勞動者個人利益的實現(xiàn)提供社會法保護(hù)手段，在于私法保護(hù)手段的不可能和不公正。另外，應(yīng)注意的是，這里的“不能選擇、不能放棄”，還包括不能通過協(xié)議、合同、規(guī)章制度或單方聲明等迫使勞動者在法定最低標(biāo)準(zhǔn)之外享有這些權(quán)利，如不能要求勞動者接受低于法定標(biāo)準(zhǔn)的工傷賠償?shù)?。勞動?quán)作為與生存直接相關(guān)的社會法意義上的權(quán)利，屬于不能由用人單位與勞動者以協(xié)商方式加以限制的權(quán)利，勞動者個人放棄勞動權(quán)的意思表示將是無效的，用人單位通過規(guī)章制度限制和禁止勞動權(quán)的做法也是違法的。任何個人或某一個集體放棄和選擇社會法上權(quán)利的舉動，將直接影響社會公共利益的實現(xiàn)。社會法上的權(quán)利，指社會本位下的權(quán)利，是為社會公共利益而設(shè)定的權(quán)利。我們認(rèn)為，工傷賠付權(quán)是勞動權(quán)的重要組成部分。上述案件中，法院沒有以工傷保險關(guān)系已終結(jié)為理由駁回勞動者的訴請。且被上訴人已履行協(xié)議。原告就該勞動爭議申請仲裁，因已超仲裁申請期限，予以駁回原告訴求。一審法院認(rèn)為：原告與被告形成事實關(guān)系，但原告與被告已自愿鑒訂調(diào)解書，該調(diào)解書具有法律效力。2002年12月3日，原告向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請仲裁，仲裁會審查后，認(rèn)為申訴時效已超期，不予以受理。2001年原告與被告在當(dāng)?shù)貏趧泳种鞒窒潞炗喒鹿收{(diào)解書，由被告支付10萬元，并隨調(diào)解書解除雙方合同。但被告用人單位未與原告簽訂勞動合同，且未提供相關(guān)保護(hù)器具與提供培訓(xùn)課程，也沒有為勞動者購買工傷保險。而據(jù)勞動局和勞動爭議仲裁委員會內(nèi)部工作人員介紹，勞動局和仲裁庭主持下的調(diào)解，勞動者得到的實際賠償額與法定最低賠償額的差距雖然不至于太離譜，但也只能達(dá)到70%左右。部分勞動行政部門或仲裁委員會在處理工傷賠償案件時，也往往基于便于執(zhí)行、避免拖延等考慮，要求勞動者接受低于法定標(biāo)準(zhǔn)的賠償額，他們往往會以“如果不接受，即使仲裁庭依法判決，用人單位可能啟動訴訟程序惡意拖延、將來執(zhí)行也很困難等‘道理’”說服勞動者接受調(diào)解（部分仲裁庭以用人單位在仲裁庭內(nèi)一次性以現(xiàn)金向勞動者支付賠償為前提）。而按照對勞動爭議解決方式的理解，任何勞動爭議都可以協(xié)商或調(diào)解方式解決。（二）在勞動法和工傷賠付領(lǐng)域，不應(yīng)適用“權(quán)利可以放棄”的原理去理解和處置勞動者的權(quán)益對公民法律權(quán)利的處理，通常的理解是：公民有權(quán)決定是否棄權(quán)或部分棄權(quán)。如果工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不予賠付的決定是全省處理與本案相同情況的統(tǒng)一方案和政策，則說明這種對法律的曲解是體制性的曲解，而不是個別工作人員的曲解，這樣的曲解對勞動者的損害更大。兩個案件均顯示，社保局認(rèn)為工傷保險待遇的領(lǐng)取必須以繼續(xù)繳納工傷保險費為前提，這樣的認(rèn)識是錯誤的。按照上述工傷復(fù)發(fā)或傷殘級別變化的規(guī)定，實際上，勞動者一旦加入了工傷保險關(guān)系，就無所謂終結(jié)的問題。顯然，即使勞動者工傷后選擇一次性工傷賠償待遇，并不影響勞動者日后工傷復(fù)發(fā)時再次要求獲得新的賠付，并在傷殘級別改變的情況下，申請改領(lǐng)相應(yīng)等級的待遇。如果復(fù)查鑒定后不能按新的鑒定結(jié)果調(diào)整待遇水平，該復(fù)查制度毫無意義。該第三十六條雖然只規(guī)定了復(fù)發(fā)的治療和輔助器具待遇，并沒有規(guī)定復(fù)發(fā)是否可以要求獲得護(hù)理和其他待遇，也沒有直接對傷情復(fù)發(fā)和病情惡化導(dǎo)致傷殘級別改變，能否應(yīng)追加領(lǐng)取與新的級別對應(yīng)的其他待遇作出直接的規(guī)定。一般而言，因一次性待遇里已包括了工傷醫(yī)療補(bǔ)助金，如果勞動者工傷傷情或職業(yè)病病情復(fù)發(fā)所須的醫(yī)療費沒有超出該工傷醫(yī)療補(bǔ)助金的數(shù)額，勞動者不能要求再次支付。原《廣東省社會工傷保險條例》也有類似的規(guī)定。如果允許用人單位或社保機(jī)構(gòu)在勞動者病情尚未很嚴(yán)重時就與勞動者終結(jié)勞動關(guān)系進(jìn)而終結(jié)工傷保險關(guān)系，在勞動者病情加重時以關(guān)系已終結(jié)為由拒絕給予新的賠付，這顯然會嚴(yán)重?fù)p害塵肺病勞動者的工傷和職業(yè)病權(quán)益。如上所述，塵肺病是一種終身性的職業(yè)病，一旦患有塵肺病，需要終身治療，且病情會不斷惡化，需要的各種費用也會不斷增加。但從原告的遭遇看，對有關(guān)法律規(guī)定的理解和執(zhí)行存在很多問題。由于是職業(yè)所導(dǎo)致，職業(yè)塵肺病人享受終身職業(yè)病待遇（終身保障）已經(jīng)是一個國際慣例，所謂終身保障包括了依殘廢程度不同而給予一次的殘廢和精神痛苦補(bǔ)償，以及年金式的終身生活給付與醫(yī)療費用、器材、看護(hù)等的補(bǔ)助。目前在世界上還沒有治愈的特效藥。本案中，原告患的是塵肺病。2004年11月11日徐姓勞動者經(jīng)傷殘鑒定，為四級傷殘。）此后，徐姓勞動者與用人單位解除了勞動關(guān)系，沒有再從事相關(guān)工作。2001年1月，徐姓勞動者和用人單位在當(dāng)?shù)貏趧泳值闹鞒窒逻_(dá)成《職工工傷事故調(diào)解書》，賠償給徐運(yùn)東包括一次性工傷辭退費在內(nèi)的費用合計人民幣28000元，其中，一次性殘疾補(bǔ)償金7212元。第二，勞動者在職業(yè)病致殘后選擇一次性領(lǐng)取工傷保險待遇、與用人單位解除勞動關(guān)系，是否意味著同時終結(jié)了工傷保險關(guān)系？在一次性領(lǐng)取工傷保險待遇后，即使勞動者工傷傷情或職業(yè)病病情復(fù)發(fā)，是否也無權(quán)要求繼續(xù)享受工傷待遇？工傷保險待遇的領(lǐng)取是否必須以仍然繳納工傷保險費為前提？下面也以案例說明有關(guān)問題：某徐姓勞動者于2000年12月6日進(jìn)入廣東省職業(yè)病防治院檢查治療?！豆ｋU條例》第六十條規(guī)定：“用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險而未參加的，由勞動保障行政部門責(zé)令改正；未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標(biāo)準(zhǔn)支付費用。 按照法律規(guī)定，如果勞動者工傷傷情或職業(yè)病病情存在復(fù)發(fā)情況，只要符合法律規(guī)定的條件，勞動者可以基于原有的工傷保險關(guān)系，要求用人單位和工傷保險機(jī)構(gòu)支付相應(yīng)的工傷待遇。工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)支付工傷保險待遇的前提是事故發(fā)生時用人單位為有關(guān)職工購買了工傷保險并發(fā)生了保險事故。所謂職工，顯然是指其正在聘用的存在勞動關(guān)系的職工。將“存在”理解為“現(xiàn)存”是對法律的曲解。社會保險基金管理局只是工傷保險待遇給付的經(jīng)辦部門，在勞動者的工傷認(rèn)定已經(jīng)作出的情況下，只要工傷發(fā)生時存在參保關(guān)系，他們就無權(quán)拒絕賠付。應(yīng)特別注意，不管是商業(yè)保險還是工傷保險，其基本賠付前提是保險事故發(fā)生在參保期內(nèi)，而不是申請賠付時仍然在參保期內(nèi)，后者在邏輯上是不成立的。實際上，本案勞動者已經(jīng)獲得工傷認(rèn)定。 工傷是指即工（商）業(yè)傷害，包括工作過程中的意外事故傷害和職業(yè)病傷害。案件的勞動者得不到賠付，他們認(rèn)為這是法律規(guī)定不完善導(dǎo)致的問題，不是他們工作上的問題。2007年8月24日，公司向某市社會保險基金管理局某分局申請乙某的工傷保險待遇，8月28日，該分局工傷保險科書面回復(fù)是：目前你單位與乙某不存在勞動關(guān)系，與我們亦不存在保險關(guān)系，根據(jù)《廣東省工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定，我們不能處理你單位的賠付請求。2007年6月8日，葉入住廣東省職業(yè)病防治院醫(yī)學(xué)觀察和職業(yè)病診斷，2007年6月20日被診斷為職業(yè)性慢性重度苯中毒（再生障礙性貧血）。下面以案例說明上述觀點：廣東甲公司的生產(chǎn)線女工乙某于1993年3月開始在該公司上班，從事印刷車間的磨光工序工作，公司于2000年開始為其購買工傷保險。）但如果該勞動者工傷傷情或職業(yè)病病情存在復(fù)發(fā)情況，只要符合法律規(guī)定的條件，勞動者可以基于原有的工傷保險關(guān)系，要求用人單位和工傷保險機(jī)構(gòu)支付相應(yīng)的工傷待遇。支付工傷保險待遇的前提是事故發(fā)生時用人單位為有關(guān)職工購買了工傷保險。所謂職工，顯然是指其正在聘用的存在勞動關(guān)系的職工。三、職業(yè)病賠付制度存在諸多問題，對勞動者特別是外來勞動者極不公平（一）“工傷保險關(guān)系終結(jié)”制度不符合職業(yè)病基本發(fā)展和治療規(guī)律第一，勞動者被診斷因在原用人單位工作期間接觸職業(yè)性有害毒素而患有職業(yè)病時，與用人單位已經(jīng)不存在勞動關(guān)系，自勞動關(guān)系停止之日，用人單位也停止繼續(xù)為勞動者購買工傷保險。這些疾病即使能夠證明與工作有關(guān)，但