【正文】 東會并表決，然后在決議上簽字或者授權(quán)簽字的事實；（9）獲得利潤分配；（10）其他股東的意思表示。股東之間，股東和公司之間，股東和高管之間應(yīng)該按照誰投資、誰受益的原則來確定股東權(quán)利和股東資格。但是，現(xiàn)在大家的普遍共識是不以工商登記為唯一證據(jù)。　　在此強調(diào)的一點，股東權(quán)利和對抗不以工商登記為唯一證據(jù)。即外觀主義僅對公司外的第三人適用，其憑借對外觀的信賴來判定股東。換言之，明知或應(yīng)該知道內(nèi)在事實的人，不能適用。因為，第三人非公司內(nèi)部人員，不可能直接獲得公司內(nèi)部資料。股東資格確認對外應(yīng)適用外觀主義，即工商局登記。實踐中，經(jīng)常發(fā)生股東資格的糾紛，請求法院來確認。對于律師來講，在設(shè)計、起草公司章程時，可以對其擁有哪些權(quán)利作出一定的規(guī)范和要求（二）股東資格確認股東召開會議，要進行表決，要行使其權(quán)利，因此首先要確定股東資格?！　」蓶|的權(quán)利有十二大類，但是有限公司和股份有限公司各有不同，其包括：第一，知情權(quán)；第二，會議提議或者議案提出權(quán)；第三，臨時提案權(quán)；第四，退出權(quán)；第五，公司解散申請權(quán)；第六，公司章程修改權(quán)；第七，確認議案無效和要求撤銷決議的訴訟權(quán)；第八，提起股東代表訴訟權(quán)；第九，股權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)；第十，取得紅利權(quán)；第十一，增資優(yōu)先權(quán)；第十二，股票掛失權(quán)。股東大會、會議形式與程序（一）股東與股東大會——股東的權(quán)利第三個大問題：股東會、股東大會，以及它的決議形式等內(nèi)容，這里列舉了以下幾個問題：有限責(zé)任公司和股份有限責(zé)任公司股東的權(quán)利是不同的，有限責(zé)任公司的股東享有10大類、25項權(quán)利，股份有限公司的股東享有10類、24項權(quán)利?！　∩鲜龆屙検恰豆痉ā方o公司章程的空間。第一百八十一條，營業(yè)期限屆滿之外的公司解散事由。　　第四，《公司法》對兩類型公司均授權(quán)。第一百零五條規(guī)定公司轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)或者對外提供擔保等事項必須經(jīng)股東大會作出決議，以及重大資產(chǎn)的界定，可以約定?！　∫陨鲜隧梼?nèi)容是《公司法》給有限責(zé)任公司章程預(yù)留的空間。第七十二條，有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體方式、程序和限制的問題。第五十六條，監(jiān)事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。1/3以上也可以，但是不得低于1/3。第五十一條，執(zhí)行董事的職權(quán)。第四十九條，董事會的議事方式、表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。第四十六條，董事的任期。之所以要提高，可能在起草公司章程時，對小股東利益或者大股東的利益的考慮不同。比如修改公司章程、增減資本等事項，必須經(jīng)過2/3以上，即2/3是底線，你可以約定比2/3還高。第四十三條，有限責(zé)任公司股東是否按照出資比例行使表決權(quán)的問題。第四十條，股東會定期會議召開時間可以約定。　　《公司法》第三十五條，即是否按照出資比例來分配紅利和優(yōu)先認繳出資的問題?！　〉诙?，關(guān)于有限責(zé)任公司部分，《公司法》涉及十八項?！豆痉ā樊斨校邢挢?zé)任公司稱為股東會，股份有限公司稱為股東大會，有時我們在做文件時會混用。第十六條，是公司向其他企業(yè)投資或者為其他人提供擔保的經(jīng)營意識、決策機構(gòu)，是董事會還是股東會，或者是股東大會?！　　豆痉ā返谑龡l是公司法定代表人的人選問題，這是允許公司章程作出選擇性的規(guī)定。　　第一，《公司法》總則部分，涉及兩項。4.《公司法》允許公司章程規(guī)定的事項下面我向大家介紹一下《公司法》當中允許股東通過公司章程進行規(guī)定的事項?！　〉谌N情況，允許公司章程另行規(guī)定，但不得與《公司法》相沖突。立法表述“某某事項由公司章程規(guī)定”，工商局的格式章程里面沒有?！　∥覀冋J為《公司法》沒有空白，其規(guī)定很明確“某某事項授權(quán)公司章程規(guī)定”，你不規(guī)定那是你的事；或者律師要求起草并提示當事人但當事人不接受，他愿意空白，那是他的事?！　〉?，在實踐中遇到很尷尬的問題是——《公司法》沒規(guī)定，公司章程也沒規(guī)定?！豆痉ā繁旧聿蛔骶唧w規(guī)定，但是明確授權(quán)由公司章程作出規(guī)定。凡是《公司法》規(guī)定“公司章程另有規(guī)定的除外”，此類條款涉及的事項，在公司章程中均可以作出設(shè)計和安排。公司章程有規(guī)定時，以公司章程的規(guī)定為準。當公司章程與《公司法》均對某一種制度作出規(guī)定時，以公司章程為準。章程的個性化規(guī)定與《公司法》之間的關(guān)系在這里我們向大家做一個介紹。比如，股東會、董事會、監(jiān)事會（“三會”）如何召開，各自的議事規(guī)則如何制訂，怎么樣的原則，以及公司的解體、終止、清算程序等等，這些都屬于程序性安排。因為《公司法》規(guī)定了很多有關(guān)程序方面的問題?！　〉谒膫€核心內(nèi)容，程序安排。在股權(quán)激勵計劃啟動時，財務(wù)投資人要拿出多少股權(quán)作為激勵計劃的啟動股份。比如，閑置財產(chǎn)、運營資產(chǎn)如何處置，公司章程對此要作出安排；（3）剩余財產(chǎn)的清算分配權(quán)利；（4）財務(wù)投資人在一定條件下給予或者按照特定價格給予高管或董事一定的財產(chǎn)權(quán)或者股權(quán)，這樣的一些財產(chǎn)權(quán)益事項。也就是通常所說的劃財權(quán)、財權(quán)。關(guān)于關(guān)聯(lián)交易，關(guān)聯(lián)方股東、關(guān)聯(lián)董事回避，這些都是特別約定的權(quán)利問題，是根據(jù)公司實際情況作出的決定?！　〉谌貏e約定的權(quán)利，包括積極的，消極的。有家上市公司幾年選不了總經(jīng)理，董事長一直代行總經(jīng)理的職權(quán)，每次都膽戰(zhàn)心驚，擔心其是否能代理，是否能行使權(quán)利，行使將來會不會追究其責(zé)任等等，這些就是公司形成的各種形式的僵局?！　〕绦蛏系谋頉Q權(quán)，當公司陷入僵局或者公司的機構(gòu)運行陷入癱瘓時，股東會、董事會長期不能開會，不能議事，不能作出決議，甚至不能作出表決時，怎樣解決公司權(quán)利分配事項。在設(shè)計、起草公司章程時，我們要注意區(qū)別量上的表決權(quán)和程序上的表決權(quán)。投票權(quán)是權(quán)利分配事項中很重要的一項。這些大家在實踐中，設(shè)計公司章程過程中要根據(jù)具體情況來把握?！　×硗?，有的公司章程規(guī)定持股百分之多少以上的才有權(quán)推薦董事人選或者出資額達到多少數(shù)額，才有權(quán)推舉董事。昨天我遇到一個問題，我是一家公司的獨立董事，公司的董事長秘書和首席風(fēng)險控制官向我咨詢幾個問題。　　第二個核心內(nèi)容，權(quán)利分配事項，也就是事權(quán)和表決權(quán)。包括出資人、注冊資本、股份數(shù)、每個股東的出資額或者每股金額（股份公司、有限責(zé)任公司叫法不同）、出資形式、出資時間，這些都屬于出資事項。這便涉及公司章程以下四個方面的核心內(nèi)容。但是股東說其時間不夠，其中一個股東馬上要走，只有很短的時間聽匯報。但從普遍意義上來講，公司章程的核心內(nèi)容涉及四個方面。如前所述，公司章程是規(guī)范公司治理的一個重要的妥協(xié)形式。　　因此，我們在設(shè)計、起草公司章程時，要注意兩類型公司章程的異同?！　〉谌豆痉ā芬?guī)定股份有限公司章程應(yīng)當載明的事項。根據(jù)《公司法》規(guī)定，兩類公司章程當中都應(yīng)該具備以下六項：（1）公司名稱和住所；（2）公司經(jīng)營范圍；（3）公司注冊資本；（4）出資方式和出資時間；（5）公司法定代表人；（6）股東會會議認為需要規(guī)定的其他事項。為此，我對股份有限公司與有限責(zé)任公司章程的區(qū)別進行了歸納，希望對大家有所幫助。　　此外，《公司法》對有限責(zé)任公司與股份有限公司章程的要求不同?！豆痉ā返诙鍡l和第八十二條采取菜單列舉的方式，分別對有限責(zé)任公司和股份有限公司章程中應(yīng)當載明的內(nèi)容作出規(guī)定。以上是關(guān)于公司的基本要素。在公司章程中各個機構(gòu)之間、權(quán)利職能部門之間是怎樣的結(jié)構(gòu)。這里都涉及到員工，其是公司章程中必備的一項?！豆痉ā返谒氖鍡l第二款規(guī)定，兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會成員中應(yīng)當有公司職工代表；其他有限責(zé)任公司董事會成員中可以有公司職工代表。第五個要素，員工。在公司章程當中這是很核心的一個部分，特別是當股權(quán)分散時，就會容易出現(xiàn)內(nèi)部人控制，也就是管理當局控制公司。第四個要素，管理當局。在公司設(shè)立初期，由于沒有多少支出，所以注冊資本基本上即是凈資產(chǎn)。公司設(shè)立之初，其凈資產(chǎn)主要是出資。如果公司章程中的主營業(yè)務(wù)涉嫌違法，你律師就退出，不惹麻煩。因此，主營業(yè)務(wù)作為公司的一個要素，我們在設(shè)計公司章程時要予以注意。如果公司章程中沒有規(guī)定經(jīng)營范圍，那么該章程不完整，工商局是不會準予登記。第二個要素，主營業(yè)務(wù)。如果完全站在某一類人的立場上設(shè)計公司章程，那么其他人不會同意，也不可能強行要求人家簽字同意。如果你代表這一類型投資者,在起草公司章程時，設(shè)置很多禁止或者是對關(guān)聯(lián)交易很嚴格的條款，那就與你的委托人的意志背道而馳了。他唯一感興趣的是頂級白酒的分配額度，通過這個分配額度在市場銷售上盈利。即，通過協(xié)議獲得獨家采購、供應(yīng)、銷售、使用、技術(shù)等等，并且希望長期伴隨下去?！　〉谌?，戰(zhàn)略投資者。　　財務(wù)投資者認可的是退出渠道，財務(wù)安排，能否短時間內(nèi)激勵公司發(fā)展，將來退出有無障礙等內(nèi)容。也不具備經(jīng)營這個公司的人才儲備和能力，但其具有資本運作能力。　　所以，大家要注意這一類型投資者并非真正想控制公司。這一類型投資者肯拿出錢（或者股份）來鼓勵高管、董事會、董事長給其經(jīng)營，要求在兩年之內(nèi)達到何種指標。因此，在設(shè)計、起草公司章程時對這個問題要予以考慮。其認為，三十六個月我把股權(quán)都賣了，利潤分配后公司發(fā)展不起來，不分配錢都在那兒，直接滾動。因此，這類投資人進來以后，企業(yè)挺害怕的。財務(wù)投資人不考慮公司未來發(fā)展有10～15%的利潤，不考慮經(jīng)營公司五、六十年；他考慮的是經(jīng)過幾十個月，一般最長是三十六個月，能否退出，退出時把股權(quán)一賣，能否一次實現(xiàn)未來二三十年的利潤。他考慮投資進來后，公司有無發(fā)展前景，是否可以做IPO（首次公開募股），將來是否可以通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓、收購、并購等方式退出，還要考慮產(chǎn)業(yè)投資人在某種情況下是否要進行回購。其關(guān)心的是企業(yè)價值，股權(quán)價值的整體升值。財務(wù)投資者最關(guān)心的是：第一，退出渠道，即有無順暢的退出渠道；第二，資金的使用。財務(wù)投資者主要以獲利為導(dǎo)向，但不是以賣產(chǎn)品獲利?！　〉诙?，財務(wù)投資者，也稱策略投資者。其特點是準備與公司長期相伴相生，因此最好在公司里說了算，把公司看作自己的孩子。對企業(yè)的期望，最好做成百年老店、千年老店，我一直伴隨下去。產(chǎn)業(yè)投資者看中的是企業(yè)價值，致力于與公司主營業(yè)務(wù)長期相伴、相生、相存，并且通過經(jīng)營公司主營業(yè)務(wù)來獲得投資回報?！　≡趯嵺`中，我們把公司股東歸納為三個類型：　　第一類，產(chǎn)業(yè)投資者?！　」竟蓶|的構(gòu)成，一般來講，有法人、自然人、還有非法人的其它經(jīng)濟組織等等，我們現(xiàn)在討論的不是從這個角度來分的。該要素解決的是公司從哪里來的問題，解決公司的最終權(quán)利人問題，解決公司股東會的權(quán)利問題，解決股東的權(quán)利問題，也解決公司董事長、總經(jīng)理是否為公司控制人的問題?！　」局饕辛笠兀谠O(shè)計、起草公司章程時，要緊緊圍繞這六個要素來進行。（二）公司的要素設(shè)計、起草公司章程必須了解公司的基本要素。其中，百分之九十以上條款都可以歸納到這三類規(guī)則當中?！　∩鲜觥豆痉ā愤壿嬌系囊?guī)則，無一例外都體現(xiàn)在公司章程的設(shè)計當中。信義性規(guī)則是指調(diào)整經(jīng)理人和控制股東的義務(wù)等規(guī)則。分配性規(guī)則是對股東財產(chǎn)進行分配等規(guī)則?！豆痉ā樊斨械囊?guī)則，從立法的邏輯結(jié)構(gòu)上來講，可以分為三個類型：結(jié)構(gòu)性規(guī)則、分配性規(guī)則和信義性規(guī)則。公司章程的設(shè)計與起草（一）《公司法》的邏輯性規(guī)則公司是人和財產(chǎn)的結(jié)合，因此根據(jù)《公司法》中規(guī)范的性質(zhì)，可以分為強制性規(guī)范和任意性規(guī)范。根據(jù)出資合同來認定是否是股東是不對的，股東身份應(yīng)該根據(jù)公司章程來確定。　　第三，股權(quán)認定的依據(jù)。第三人追究股東未出資或出資不到位，或未完全履行出資義務(wù)的責(zé)任，應(yīng)該依據(jù)公司章程，而不能依據(jù)出資合同或者設(shè)立合同。因為，公司章程不規(guī)定違約及違約金，只規(guī)定賠償責(zé)任。股東追究其他未履行或者未完全履行出資義務(wù)的股東的責(zé)任時，主要依據(jù)出資合同。包括在一些訴訟案件中，當事人是依照出資合同追究，還是依照公司章程追究，有時也出現(xiàn)混亂。這種情況導(dǎo)致公司一旦出現(xiàn)爭議、糾紛，不明確的事項，甚至是僵局?；蛟S大家經(jīng)?？吹?，出資合同約定的內(nèi)容與公司章程的內(nèi)容一樣。當然，增資合同、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、合并分立合同和公司章程都有類似關(guān)系，這里就不作展開了。而在公司章程簽署、公司設(shè)立時，董事、監(jiān)事、高管往往還沒產(chǎn)生或者即便產(chǎn)生了，也可能在后來發(fā)生各種變換，公司章程對其都有約束力?！逗贤ā芬?guī)定：合同只約束合同當事人，不能約束合同以外的當事人，也不能為合同以外的其他人設(shè)定任何義務(wù)?！　〉谌?，效力不同。《公司法》要求公司章程必須記載法定事項，不能缺少法定事項，此外還要報送備案、登記備案?！　嵸|(zhì)上，出資合同不是要式行為，內(nèi)容自定，適用《合同法》?！　∵^去工商登記時，要求必須提交出資合同和公司章程，現(xiàn)在不要求提交出資合同。出資合同不是設(shè)立公司的必備文件，也不是設(shè)立申請必備的文件。在設(shè)計公司章程時，可能需要參照公司設(shè)立合同中所約定的某些內(nèi)容。出資合同(或者叫設(shè)立合同)，主要是解決公司設(shè)立的問題；公司章程主要是解決公司治理的問題，兩者側(cè)重點不同。出資合同與公司章程都以設(shè)立公司為目的的法律文件，二者在內(nèi)容上多有交叉和重疊?！　”热纾豆痉ā芬?guī)定，股東會有制定公司經(jīng)營方針、投資計劃等權(quán)利，董事會的權(quán)利當中又有制定公司經(jīng)營計劃、投資方案等，我覺得這些都可能調(diào)整。股東的本源性權(quán)利和救濟性權(quán)利應(yīng)該交給股東，由股東在股東會上行使，其他權(quán)利可以考慮授權(quán)給董事會行使。股東的本源性權(quán)利包括：（1）收益權(quán)，我們稱其為股東自益權(quán)；（2）管理權(quán)，這是股東的共益權(quán)；（3）選擇權(quán)，這也是股東的自益權(quán)。　　第三，區(qū)分股東權(quán)利的性質(zhì)。有限責(zé)任公司的規(guī)范是非強制性規(guī)范，股份有限公司的規(guī)范應(yīng)該是強制性的。我的理解是：《公司法》對于董事會、股東會的職權(quán)在有限責(zé)任公司部分和股份有限公司部分是有區(qū)別的?！　〉诙?，《公司法》關(guān)于股東會和董事會職權(quán)規(guī)定的性質(zhì)。公司章程是規(guī)范公司組織和活動的基本規(guī)則，是股東、發(fā)起人對公司重要事務(wù)所作出的規(guī)范性和長期性的安排?！　∵@一問題在實踐中經(jīng)常會遇到，有時客戶也有此要求。、董事會的法定職權(quán)在設(shè)計、起草公司章程過程中經(jīng)常遇到的問題是——可否以公司章程來改變《公司法》對股東會的權(quán)利、董事會的權(quán)利這兩項職權(quán)的規(guī)定？在實踐當中，公司章程進行部分調(diào)整經(jīng)常發(fā)生，有的出現(xiàn)爭議起訴到法院，被法院支持了，有的沒有被支持。　　第五，議事程序、表決程序由法定的變?yōu)槿我庑缘鹊?。　　第一，確立了公司章程的效力范圍，與舊的《公司法》相比，這個效力范圍有所增加和擴大；　　第二，對公司法定代表人的選擇和選擇性