【正文】 可 內(nèi)國對外國法人主體資格的認(rèn)可方式 ? 相互認(rèn)可制 (概括認(rèn)許 )——以締約為前提相互認(rèn)可對方有效成立的法人；亦即對屬于某一特定外國國家的法人概括地加以認(rèn)可的程序。 ? 沙龍又在福田區(qū)法院將柯達(dá) (外貿(mào) )公司告上法庭，庭審也因故再次擱淺。針對這種情況，被告可以成為合格的被告，以維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。所以，原告選擇的被告主體不合格，因?yàn)榭逻_(dá)在世界各地都有單獨(dú)法人資格，獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。 案例分析：深圳某公司訴柯達(dá)（中國）股份公司案 原告沙龍制圖（深圳）有限公司自 1993年以來便購買柯達(dá) SUPRAⅡ?qū)I(yè)相紙，后因沖出的照片易產(chǎn)生黃點(diǎn)，就將柯達(dá)（中國）股份公司告上法庭。從跨國公司具有共同的商業(yè)目的、中央控制和內(nèi)部一體化的活動等方面看，它具有企業(yè)的特征，是一個經(jīng)濟(jì)實(shí)體，但并不是一個法律實(shí)體。 跨國公司的基本特征 ? 跨國性、戰(zhàn)略的全球性和管理的集中性、公司內(nèi)部的相互聯(lián)系性?！? 跨國公司的國籍問題 聯(lián)合國 《 跨國公司行動守則 》 為跨國公司所下的定義是： “本守則所用跨國公司一詞是指一個企業(yè)，組成這個企業(yè)的實(shí)體設(shè)在兩個或兩個以上國家，而不論這些實(shí)體的法律形式和活動范圍如何； 這種企業(yè)的業(yè)務(wù)是通過一個或多個決策中心，根據(jù)一定的決策體制經(jīng)營的，因而具有一貫的政策和共同的戰(zhàn)略； 企業(yè)的各個實(shí)體由于所有權(quán)或別的因素有聯(lián)系關(guān)系，其中一個或一個以上的實(shí)體能對其他實(shí)體的活動施加重要影響，尤其是可以同其他實(shí)體分享知識、資源以及分擔(dān)責(zé)任。 ● 確定法人國籍的不同理論和標(biāo)準(zhǔn) 成員國籍主義 設(shè)立地主義 住所地主義 準(zhǔn)據(jù)法主義 實(shí)際控制主義 復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說 我國確定法人國籍的有關(guān)法律規(guī)定 ● 對外國法人國籍的確定采取注冊登記地主義，依據(jù)是最高人民法院 《 關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行） 》 第 184條規(guī)定，即“外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法?！? ? 結(jié)論：具有住所地法優(yōu)先的傾向 法人的國籍 ● 法人：法律擬制的能獨(dú)立享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的法律實(shí)體?！? ? 第二條：“當(dāng)事人住所地國和國籍國都規(guī)定應(yīng)適用其住所地法時，凡締約國均應(yīng)適用住所地國的內(nèi)國法。 《 解決本國法和住所地法沖突的公約 》 （ 1955年 6月 15日簽訂 ） ? 第一條：“如果當(dāng)事人的住所地國規(guī)定適用當(dāng)事人本國法，而其本國規(guī)定適用其住所地法時，凡締約國均應(yīng)適用住所地國的內(nèi)國法。 ● 解決自然人住所積極沖突的一般原則 ? 內(nèi)國住所與外國住所沖突時：內(nèi)國住所優(yōu)先 ? 兩個或多個外國住所沖突時：最后取得的住所優(yōu)先（變更住所的自由） ? 兩個外國住所同時取得時：有最密切聯(lián)系的住所優(yōu)先 ? 以自然人的意思選擇住所 ● 解決自然人住所消極沖突的一般原則 ?以其居所或慣常居所為準(zhǔn) ?以其最后住所或出生時住所為準(zhǔn)，若沒有，以居所為準(zhǔn) ?無任何居所、住所時，以現(xiàn)在所在地為準(zhǔn) ● 我國的相關(guān)法律規(guī)定 ? 民法通則第 15條規(guī)定，公民以其戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致時，經(jīng)常居住地視為住所。 ? 自然人住所的積極沖突：一個人同時具有兩個或兩個以上的住所的情形。 ? 居所 (residence)：一個人在一定時間內(nèi)居住的處所。 ? 選擇住所 (domicile of choice)：自然人出生后依久住意思和居住事實(shí)而選擇取得的住所?！? ? 住所 (domicile)：一個人以久住的意思而居住的某一處所。” ③國籍的消極沖突采當(dāng)事人居住地或住所地的解決原則。 ②對國籍的積極沖突采住所或最密切聯(lián)系的解決原則。 與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國籍優(yōu)先 ②國籍消極沖突的解決 ： 當(dāng)事人的住所地法為其本國法，無則以當(dāng)事人的居所地法為替代； 法院地法作為替代（住所、居所不能確定時） 我國有關(guān)法律對自然人國籍確定的規(guī)定 依據(jù)為 《 中華人民共和國國籍法 》 和最高人民法院 《 關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行） 》 。 取得在后的國籍優(yōu)先（變更國籍的自由） 。 國籍沖突產(chǎn)生的原因 ——各國國籍法在國籍的取得和喪失的規(guī)定上存在差異 ①取得國籍的原因： ：血統(tǒng)主義、出生地主義、混合制； ：國內(nèi)法上的原因（歸化、婚姻、收養(yǎng)） 。 ? 美洲國家組織國際私法會議 ? 歐洲經(jīng)濟(jì)共同體、歐洲聯(lián)盟、歐洲理事會 ? 聯(lián)合國 統(tǒng)一國際私法公約（即統(tǒng)一沖突法及程序法規(guī)范的公約，對實(shí)體私法進(jìn)行統(tǒng)一的公約則稱為統(tǒng)一私法公約）的特點(diǎn) 一相較于法律適用法的統(tǒng)一更易取得成果 上一定程度的調(diào)和 規(guī)定有公共秩序保留條款 第三章 國際私法關(guān)系的主體 自然人的國籍沖突及其解決 ● 國籍沖突及其產(chǎn)生的原因 國籍的積極沖突 ：一個人同時具有兩個或兩個以上國籍的情況。 統(tǒng)一國際私法的發(fā)展史 ? ―如果各國國際私法是互不相同的的，則因法院地國的不同而所選擇的準(zhǔn)據(jù)法也互異，作出的判決也就各不相同，從實(shí)質(zhì)上看，法律的沖突仍然沒有得到解決。 這一學(xué)派特別強(qiáng)調(diào)通過尋求發(fā)展各國國際私法中的共同因子去形成一些能為國際社會普遍接受的新的沖突規(guī)則 ， 并盡可能減少沖突的因子 。 以胡伯 、 戴西 、 庫克等為代表 。以薩維尼、孟西尼等為代表。 ●價值分析：作為一個法律選擇的方法或規(guī)則時，克服了傳統(tǒng)沖突法原則的機(jī)械性；追求法律適用結(jié)果的客觀和公正；具有補(bǔ)缺的作用；賦予法官較大的自由裁量權(quán)；缺乏確定性；法官權(quán)力過大造成對法院地法的濫用。初審法院做出判決支持被告的主張，原告不服遂提出上訴。但紐約州法律規(guī)定被告在這種情況下應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。巴布科克小姐回到紐約后，便向法院提起訴訟，要求杰克遜先生賠償損失。汽車由杰克遜先生駕駛。此理論已成為當(dāng)今國際私法界共通的語言和趨勢， 奧地利、瑞士和德國晚近的國際私法立法更是以最密切聯(lián)系原則作為“帝王條款”或“至上條款”。 司法判例 ：美國新澤西州最高法院 Wilkins V. Zelichowski案 最密切聯(lián)系說 (Doctrine of the Most Significant Relationship)—美國學(xué)者里斯的學(xué)說（ 20世紀(jì)） ● 一般含義 ：根據(jù)相關(guān)國家的法律與國際私法案件的聯(lián)系的密切程度決定其法律的適用 。 評價 ：一定程度上揭示了法律沖突背后所存在的不同國家的利益沖突的實(shí)質(zhì)。 ● 理論內(nèi)核 ： 不同國家的法律沖突實(shí)質(zhì)上是不同國家的利益沖突，因此解決法律沖突的最好辦法就是對政府利益進(jìn)行分析。但是其夸大了法律的屬地性，仍然把國家主權(quán)與一定條件下適用外國法截然對立，因而只不過是一種“純粹在邏輯上兜圈子的無益的濫調(diào)”。據(jù)此，一國法院承認(rèn)與執(zhí)行的不僅不是外國的法律，而且也不是外國法所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，而只是一個由他自己的法律所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，一個內(nèi)國的權(quán)利或本地的權(quán)利（ Local Right）。 本地法說（ Local Law Theory） ——美國學(xué)者庫克的學(xué)說（ 20世紀(jì)） ● 一般含義 ：一國法院只適用與本地法相同或相似的外國法。一項(xiàng)權(quán)利不是一個不證自明的的事實(shí)，而是法律的結(jié)論與作用。 對既得權(quán)說之評價 ? 該理論為公共秩序保留和意思自治原則的適用留下了空間。 （ 《 法律沖突論 》 ） ? 理論內(nèi)核 ： ? 一國法院的法官在承認(rèn)與執(zhí)行根據(jù)外國法有效的權(quán)利時，他所做的既不是適用外國法，也不是承認(rèn)外國法在內(nèi)國的效力，只不過是保護(hù)訴訟人根據(jù)外國法或外國判決已取得的權(quán)利。 ? ● 理論的基本內(nèi)容 ： ? （ 1） 國籍原則 ——本國法原則 ? （ ２ ） 自由原則 ——當(dāng)事人意思自治原則 ? （ ３ ） 主權(quán)原則 ——公共秩序保留原則 ? 評價： 孟西尼是國際私法統(tǒng)一化運(yùn)動的積極倡導(dǎo)者 ， 屬于普遍主義學(xué)派 ， 其學(xué)說才真正以國籍主義作為論證本國法原則的理論根據(jù) ， 之前的本國法主義則是以種種族法屬人主義理論作基礎(chǔ) 。 國籍說 (Nationality Doctrine)——意大利學(xué)者孟西尼的學(xué)說（ 19世紀(jì)） ? ● 一般含義 ：一國法院應(yīng)適用法律關(guān)系主體的國籍所屬國的法律 。 ? 大大推動各國國際私法法典化的進(jìn)程。 ● 理論的基本內(nèi)容 ： 原則：內(nèi)外國法律平等 （ 1） 人的身份能力以住所作為本座 → 住所地法 （ 2） 物權(quán)以物之所在地為本座 → 物之所在地法 （ ３ ） 債：契約以債務(wù)履行地為本座 → 債務(wù)履行地法；侵權(quán)以損害發(fā)生地為本座 → 損害發(fā)生地法； （ 4） 行為方式 （ 無論是財產(chǎn)行為還是身份行為 ） 以行為地為本座 → 行為地法 （ 5） 程序問題以法院地為本座 → 法院地法 例外：絕對依內(nèi)國法 （ １ ） 內(nèi)國強(qiáng)行法 （ ２ ） 外國法律或制度為內(nèi)國否認(rèn)時 對法律關(guān)系本座說之評價 ? 開辟了法律選擇的新路子 ——從法律關(guān)系的性質(zhì)入手通過對“本座”的探尋來解決各種不同法律關(guān)系應(yīng)適用的法律。 ? 胡伯的第三原則，也強(qiáng)調(diào)了另一個后來對英美學(xué)派發(fā)生了重大影響的觀點(diǎn) ——既得權(quán)的觀點(diǎn)。 ? 該說標(biāo)志著國際私法說從普遍主義到特殊主義，從 “ 國際主義 ” 到 “ 國家主義 ” 的轉(zhuǎn)變。 ● 著名的胡伯三原則： A. 任何主權(quán)者的法律必須在其境內(nèi)行使并且約束其臣民 ， 但在境外則無效； B. 凡居住在其境內(nèi)的人 ， 包括常住的與臨時的 ， 都可視為主權(quán)者的臣民； C. 每一外國的法律已在其本國的領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施 ， 根據(jù)禮讓 ， 行使主權(quán)權(quán)力者也應(yīng)讓它在自己境內(nèi)保持效力 ，只要這樣做不致?lián)p害自己的主權(quán)權(quán)力及臣民的利益 。 國際禮讓說 (Doctrine of International Comity)——荷蘭學(xué)者胡伯的學(xué)說為代表（ 17世紀(jì)） ● 時代背景： 法國博丹發(fā)表 《 論共和 》 （ 1577年 ） ， 及荷蘭被稱為 “ 國際公法之父 ” 的格勞秀斯發(fā)表 《 戰(zhàn)爭與和平法 》 （ 1625年 ） ， 奠定了國際法的基礎(chǔ) ， 提出了 “ 國家主權(quán) ” 這個現(xiàn)代國際公法上的基本概念 。 ? 結(jié)論： 主權(quán)管轄的界限與法律適用的范圍幾乎是完全一致的 ， 一切法律附著于制定者的領(lǐng)土 。 例如：未成年人無處理不動產(chǎn)的行為能力；非婚生子準(zhǔn)正的法則 。 ——為限制人法的范圍而提出此概念 。 純粹是關(guān)于個人的權(quán)利 、 身份和能力的法則才可能隨人之所至適用于域外 。 即只要有可能一個法則就應(yīng)該是物的 。 此說后為大陸各國所繼承 ， 形成一條屬人主義路線 ， 比較強(qiáng)調(diào)適用當(dāng)事人本國法 ， 不但可以適用于人身 ， 還適用于物權(quán) 、 債權(quán)關(guān)系等 。 該說是建立在自然法基礎(chǔ)之上的 ， 是國際的 、 普遍主義的 。 但是 ， 人法中那些 “ 令人厭惡的法則 ” 不具域外適用的效力 ， 這是公共秩序保留觀念的最早形態(tài) 。 ● “ 物的法則 ” 是屬地的 ， 其適用只能而且必須及于制定者領(lǐng)土之內(nèi)的物 。 法則區(qū)別說 (Theory of Statutes)——意大利巴托魯斯的學(xué)說和法國杜摩蘭與達(dá)讓特萊的學(xué)說 ● 巴托魯斯的法則區(qū)別說 （ 14世紀(jì) ） ● 后期注釋法學(xué)派 （ Post Glossarist） ：通過注釋羅馬法解決新產(chǎn)生的法律問題的學(xué)派的第二階段 ， 它不只是研究羅馬法本身 ， 而是把它與現(xiàn)實(shí)生活結(jié)合起來 ， 提出新的理論 。 因此 ， 國際私法的理論在這種意義上也可以稱為適用外國法的理論 。 ? 5． 解釋適用準(zhǔn)據(jù)法 第二章 國際私法的歷史 ? 總括性的兩點(diǎn)說明 ? 以理論和立法的發(fā)展為線索 ， 介紹國際私法的歷史沿革 。 ? 3． 民法通則 146條：侵權(quán)行為的損害賠償適用侵權(quán)行為地法 。 該韓國人在北京設(shè)有住所 ， 受害人之利害關(guān)系人遂向北京市中級人民法院起訴 ，請求民事?lián)p害賠償 。 （ 黃進(jìn) ） ● 國際私法的名稱 國際私法案件處理的一般過程 ? 有關(guān)案件事實(shí)： ? 一韓國人駕駛中國牌照汽車在北京前門大街發(fā)生車禍 ， 撞傷一新加坡人 ， 該受害人因生意繁忙未及徹底檢查便乘飛機(jī)前往新加坡 ， 后死于新加坡 ， 確定死因?yàn)榘l(fā)生在北京的車禍所致的內(nèi)傷 。 （ 李浩培 ） D通過列舉國際私法的規(guī)范來定義：國際私法是在處理含有涉外因素的案例中判定 ， 第一 ， 法院在什么條件下對案件有管轄權(quán)；第二 ， 不同種類的案件應(yīng)適用哪一國法律來確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；第三 ， 在什么條件下可以承認(rèn)外國的判決 ， 以及在什么條件下外國判決所賦予的權(quán)利可以在英國執(zhí)行的法律 。 （ 努斯鮑姆 ） ：國際私法是確定發(fā)生于兩個主權(quán)者之間涉及其私法之間的沖突的規(guī)則的總稱 。 ” （ 李浩培 ） 國際慣例與國際習(xí)慣 （ International Custom） 、 國際私法之原則及學(xué)說 推薦閱讀資料：