【正文】 事關(guān)系已不夠了。法律分類應(yīng)以調(diào)整對象不同而區(qū)分，不應(yīng)以調(diào)整對象方式不同而劃分。 2． 統(tǒng)一實體規(guī)范已經(jīng)形成了若干法律部門，這些法律部門都有各自的調(diào)整對象，這些調(diào)整對象大都屬于國際經(jīng)濟(jì)法范圍，因此，統(tǒng)一實體規(guī)范劃入國際私法范圍，不如劃入國際經(jīng)濟(jì)法范圍。統(tǒng)一實體規(guī)范是調(diào)整涉外民事關(guān)系的一種法律規(guī)范這一下學(xué)者們沒有異議，但統(tǒng)一實體規(guī)范應(yīng)否屬于國際私法范圍，學(xué)者們意見相佐。 統(tǒng)一實體規(guī)范是 19 世紀(jì)以來隨著國際經(jīng)濟(jì)往來、文化交流和人員交往不斷發(fā)展的情況下產(chǎn)生的。 公約排除了反致但規(guī)定允許轉(zhuǎn)致。 D、 可處分的遺產(chǎn)部分，不可剝奪的利益和對遺產(chǎn)處分的其他限制。 B、 因行為而引起的繼承權(quán)的剝奪和喪失。 （ 4）繼承準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍 準(zhǔn)據(jù)法適用于死者的全部遺產(chǎn)，不管這些遺產(chǎn)位于何處。一是當(dāng)事人的指定只限于其指定時或死亡時的國籍國法律 或慣常居所地法律。在其他情況下，繼承受死者死亡時的國籍國法律支配，除非死者當(dāng)時與另一國有更密切的聯(lián)系。 （ 2）公約采用了“同一制”繼承制度 公約將死者的遺產(chǎn)看成是一個不可分割的整體，規(guī)定適用統(tǒng)一的準(zhǔn)據(jù)法。 七、論述題 1．論《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》 《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》于 1988 年 10 月在海牙國際私法會議第 16 屆大會獲得 通過，該公約有 5 章 31 條，其主要內(nèi)容有： （ 1）公約的適用范圍 除遺產(chǎn)處分方式、處分遺產(chǎn)的能力、有關(guān)夫妻財產(chǎn)的爭議、非因繼承而設(shè)立而讓與的財產(chǎn)權(quán)利、利益或財產(chǎn)事項不適用公約外，一切遺 產(chǎn)繼承的法律適用問題均適用公約。最密切聯(lián)系的法 律的起源可以追溯 到薩維尼的“法律關(guān)系本座說”，但這一法律適用原則的真正確立是在 20 世紀(jì)70 年代。 （ 6）當(dāng)事人合意選擇的法律 當(dāng)事人合意選擇的法律是指當(dāng)事人按雙方意愿自主選擇的適用于涉外民事關(guān)系的法 律，當(dāng)事人這種對法律的選擇又稱為“意思自治”，主要用于解決涉外合同的法律適用問題。 （ 4）法院地法 法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解決涉外民事訴訟程 序方 面的法律沖突，在有些情況下也用來解決實體法方面的法律沖突。行為地法源于“場所支配行為”這一古老 的習(xí)慣法原則，初始用于確定行為方式的有效性，以后發(fā)展用來解決行為內(nèi)容方面的法律沖突。物權(quán)沖突適用物之所在地法已成為公認(rèn)的物權(quán)法 則，這一法則起源于不動產(chǎn)物權(quán)適用不動產(chǎn)所在地法這一規(guī)則，現(xiàn)已廣泛適用于解決動產(chǎn)物權(quán)法律沖突。 我國以當(dāng)事人的本國法為屬人法，但在某些領(lǐng)域以當(dāng)事人的“住所地法律”、“定居國法律”為屬人法。采用本國法為屬人法的國家近年來也發(fā)生 了一些變化，開始采用住所地法或兼采住所地法為屬人法，使立法更符合客觀實際情況。另一方面是一國法域的狀況，一國存有不同法域時，一般多傾向采用住所地法為屬人法。法國的作法在歐洲國家和歐洲以外的國家中產(chǎn)生很大的影響，許多國家仿效法國亦采用本國法為屬人法。 1804 年以前，歐洲大陸國家也是以當(dāng)事人住所地法為屬人法的。英美法系國家采用住所地法原則，即以當(dāng)事人的住所地作為屬人法的連接點。 大陸法系國家和英美法系國家在屬人法的確定上采用不 同的原則。 2． 論系屬公式 系屬公式是指把常用的雙邊沖突規(guī)范的系屬固定化，使其成為國際上公認(rèn)的或為大多數(shù)國家采用的涉外民事關(guān)系法律適用原則。 B、 由法院來確定當(dāng)事人的國籍。 （ 2）國籍消極沖突的解決 國籍消極沖突的解決方法主要有： A、 以當(dāng)事人住所所在地國家的國籍為其國籍 。 B、 以當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地國家的國籍或以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系國家的國籍為 其國籍?！? 七、論述題 1．論國籍沖突的解決 國籍沖突可分為國籍的積極沖突和 國籍的消極沖突，這兩種沖突的解決方法是不同的，現(xiàn)分述如下： （ 1）國籍積極沖突的解決 當(dāng)事人具有兩個或兩個以上的國籍，其中一個是內(nèi)國國籍，國際上通行的作法是內(nèi)國國籍優(yōu)先。（ 4）承認(rèn)外國判決違反捷克公共秩序的?！痹摲ǖ?64 條規(guī)定：“在下列情況下，不得承認(rèn)和執(zhí)行外國判決：。 第三種方式是規(guī)定本國法院在為外國法院提供司法協(xié)助、承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決和承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決時，如提供司法協(xié)助、承認(rèn)與執(zhí)行外國判決、外國裁決有悖于本國的公共秩序，可以拒絕提供司法協(xié)助、拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國判決和外國裁決。例如，１９９９年《中華人民共和國合同法》第 126 條第 2 款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合 同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律”。例如， 1804 年《法國民法典》第 3 條第 1 款規(guī)定：“有關(guān)警察與公共治安的法律，對于居住在法國境內(nèi)的居民均有強制力。這種意義上的公共秩序保留實質(zhì)上是對本國沖突規(guī)范的一種“校正”，或者說是對本國沖突規(guī)范的一種“臨時調(diào)整”，使沖突規(guī)范喪失原有的法律功能，使本國的社會秩序不至于因外國法的適用造成紊亂。如 1928 年 2 月 20日訂立于哈瓦那的《布斯塔曼特法典》第 8 條規(guī)定：“根據(jù)本法典各規(guī)則所取得的權(quán)利在締約各國 內(nèi)具有充分的域外效力，但任何此種權(quán)利的效力或其后果如與國際公共秩序的規(guī)則抵觸時，則不在此限。繼《法國民法典》之后，一些國家相繼在本國法律中規(guī)定了公共秩序保留制度。這一規(guī)定本是適用于國內(nèi)合同的，后來通過審判解釋，也同樣適用于涉外案件。胡伯認(rèn)為：一個國家出于禮讓可以承認(rèn)外國法在內(nèi)國具有法律效力，但外國法在內(nèi)國具有法律效力的前提條件是這樣作不至損害本國主權(quán)權(quán)力及臣民的利益。 公共秩序這一概念最早出現(xiàn)在 13 世紀(jì)巴托魯斯的“法則區(qū)別說”中，巴托魯斯在提出法律具有域外效力的同時，認(rèn)為一個城市國家對另一個城市國家的“令人厭惡的法則”可以不予承認(rèn)，巴托魯斯還例舉了禁止女子繼承遺產(chǎn)的規(guī)定就屬于這類法則。在何種情況下適用外國法構(gòu)成違反本國的公共秩序，這沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，完全由審理涉外民事案件的法官根據(jù)本國現(xiàn)實的國家政策和本國利益作出認(rèn)定。公共秩序不僅在不同的場合可以適用不同的表述，而且其內(nèi)涵的伸縮性也很大。 公共秩序保留在各國法律上的表述不盡相同，德國稱為“善良風(fēng)俗”，日本稱為“公共秩序和善良風(fēng)俗”，奧地利稱為“基本原則”，俄羅斯稱為“公共利益”、“社會利益”。 （ 5）專屬管轄原則 專屬 管轄原則是指為維護(hù)本國公共秩序，保護(hù)本國當(dāng)事人利益，一國主張某類案件只能 由本國法院管轄，排除他國法院的管轄權(quán)。 F、 專屬管轄案件當(dāng)事人不得以協(xié)議予以變更。 D、 協(xié)議管轄僅限于一審法院。 B、 當(dāng)事人之間的協(xié)議應(yīng)是書面的，口頭協(xié)議須有書面證明。默示協(xié)議管轄指當(dāng)事人之間未達(dá)成書面協(xié)議，一方當(dāng)事人在某國法院提起訴訟，另一方當(dāng)事人參加訴訟并進(jìn)行答辯，從而構(gòu)成對法院管轄權(quán)的 確認(rèn)。 協(xié)議管轄可分為明示協(xié)議管轄和默示協(xié)議管轄。各國普遍承認(rèn)契約糾紛案件、侵權(quán)案件由契約成立地、契約履行地、侵權(quán)行為地法院管轄。 C、以訴訟原因發(fā)生地為聯(lián)系因素確定管轄權(quán)。作為確定管轄權(quán)聯(lián)系因素的物有兩種：一種是訴訟標(biāo)的物，即訴訟當(dāng)事人之間訟爭的財產(chǎn)，一種是為被告所有但與訴訟案件無關(guān)的財產(chǎn)。各國確立本國涉外民事案件管轄權(quán)，大量地、普遍地是以實體法律關(guān)系或訴訟法律關(guān)系中的地域因素為基礎(chǔ)的。 （ 2）屬地管轄原則 屬地管轄原 則是指涉外民事案件的管轄權(quán)以地域為聯(lián)系因素，由該地域所屬國法院行使管轄權(quán)。 采取屬人管轄原則的國家主要是以法國為代表的拉丁法系國家。 屬人管轄原則是指以當(dāng)事人國籍為標(biāo)志確定管轄權(quán)。 七、論述題 1．論確定涉外民事案件管轄權(quán)的原則 涉外民事案件管轄 權(quán)是指一國依國際條約和國內(nèi)立法的規(guī)定所確定的受理涉外民事案件的權(quán)限范圍和對特定涉外民事案件行使審判權(quán)的資格。 當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。 2．論我國關(guān)于侵權(quán)行為損害賠償法律適用的規(guī)定 1986 年頒布的《中華人民共和國民法通則》對侵權(quán)行為損害賠償法律適用作了規(guī)定，我國關(guān)于侵權(quán)行為損害賠償法律適用的規(guī)定與世界大多數(shù)國家的規(guī)定基本一致，其內(nèi)容主要 有： 侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。 明示的意思自治是指合同當(dāng)事人在締結(jié)合同之前或在爭議產(chǎn)生之后，以文字或言詞明確作出選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的意思表示。 有限意思自治原則主張當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法必須與合同有內(nèi)在的聯(lián)系，當(dāng)事人不得選擇與合同沒有實際聯(lián)系的國家的法律作準(zhǔn)據(jù)法。 第二，當(dāng)事人選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法必須是善意的，有合法的目的。 無限意思自治原則主張當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利是絕對的，不受任何限制，當(dāng)事人可以選擇任何一國法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。意思自治原則反映了資本主義商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律，與資產(chǎn)階級主張的“契約自由”原則相吻合，同時，這一原則有利于合同當(dāng)事人預(yù) 見法律行為的后果，有利于維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定性，當(dāng)事人在訂立合同時就約定了合同的準(zhǔn)據(jù)法，這有利于爭議的迅速解決，因此，這一原則被世界各國普遍接受，成為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的首要原則。 意思自治原則是法國法學(xué)家杜摩林于 16 世紀(jì)創(chuàng)立的。 無過失責(zé)任制是指致害人對受害人是否承擔(dān)賠償責(zé)任，不看致害人是否有過失，而是看受害人是否有受損害的事實發(fā)生，只要受害人有受損害的事實發(fā)生，不管致害人是否有過失， 致害人都要承擔(dān)賠償責(zé)任。 推定過失責(zé)任制是指受害人受到損害，首先推定致害人有過失并應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。在訴訟過程中，致害人的過失要由受害人來舉證，如果受害人舉不出證來，雖其受到損害，致害人不承擔(dān)賠償責(zé)任。 4．簡述涉外侵權(quán)損害賠償?shù)呢?zé)任基礎(chǔ) 侵權(quán)行為的損害賠償一般以過失責(zé)任為基礎(chǔ)。 公共秩序保留是一個富于彈性的條款，何為公共秩序，由各國根據(jù)其不同時期的政策和利益來解釋，在什么場合下適用，由法院根據(jù)本國利益和具體案情來決定。 3．簡述我國國際私法學(xué)界對公共秩序保留的態(tài)度。 （ 2）法院把沖突規(guī)范援引適用的外國法理解為包括該外國的沖突法和實體法，而且只適用該外國中的沖突法。 無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居的，適用其住所地國法律。 六、簡答題 1．簡述我國關(guān)于定居國外的中國公民、外國人、無國籍人民事行為能力法律適用的規(guī)定 定居國外的中國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律，在定居國所為，可以適用定居國法律。認(rèn)為識別所依據(jù)的法律觀點，應(yīng)從建立在比較法研究的基 礎(chǔ)上的分析法學(xué)中求得，即所獲得的普通適用的共同原則，共同概念進(jìn)行識別。但這種主張被認(rèn)為是本末倒置，理論不合邏輯。這種主張認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)適用的沖突規(guī)范所指引的某特定國家的實體法 (準(zhǔn)據(jù)法 )進(jìn)行識別。這種主張比較普遍，其理由為，審理案件的法院總是按照自己國家的法律規(guī) 定來判斷民事法律關(guān)系性質(zhì)的。 ，是指在適用沖突規(guī)范來處理涉外民事案件時，應(yīng)根據(jù)什么原則來確定依何國法律進(jìn)行識別的問題。當(dāng)然，人民法院也只是 “可以 ”適用當(dāng)事人的共同本國法或住所地法，而非一定適用他們的共同屬人法。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。這是我國解決涉外侵權(quán)行為法律適用的一般原則。 4)對同一法律關(guān)系的不同方面進(jìn)行分割，對不同的部分或不同的環(huán)節(jié)規(guī)定不同的連結(jié)點。傳統(tǒng)的立法對同一類法律關(guān)系一 般只規(guī)定一個連結(jié)點。如在沖突規(guī)范中規(guī)定兩個或兩個以上可供選擇適用的連結(jié)點，以增加沖突規(guī)范的彈性。例如，在確定合同準(zhǔn)據(jù)法方面，以意思自治和最密切聯(lián)系原則取代合同締結(jié)地法和合同履行地法這些直接硬性規(guī)定合同準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范。 處理就是通過在沖突規(guī)范中規(guī)定多個可供選擇的連結(jié)點或規(guī)定具有彈性或靈活性的連結(jié)點等，來克服傳統(tǒng)沖突規(guī)范的僵化和呆板的缺點。 ” 1)定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用定居國法律； 2)外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動。 五、論述題 1.《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》對其適用范圍作了以下規(guī)定： 1)公約僅適用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間訂立的貨物 銷售合同，且雙方當(dāng)事人的營業(yè)地都在締約國境內(nèi)或根據(jù)規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國的法律； 2)公約不適用以下的銷售： (1)僅供私人、家人或家庭使用的貨物的銷售； (2)經(jīng)由拍賣的銷售； (3)根據(jù)法律執(zhí)行令狀或其他令狀的銷售； (4)公債、股票、投資證券、流通票據(jù)或貨幣的銷售； (5)船舶、船只、氣墊船或飛機的銷售；(6)電力的銷售； 3)公約還規(guī)定不適用于供應(yīng)貨物一方的絕大部分義務(wù)在于供應(yīng)勞力或其它服務(wù)的合同，同時，公約也不適用于賣方對于貨物對任何人所造成的死亡或傷害的責(zé)任即產(chǎn)品責(zé)任； 4)公約對合同當(dāng)事人不具有強制性。 。 。關(guān)于侵權(quán)行為地法律的確定，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行 (中華人民共和國民法通則 )若干 問題的意見 (試行 )》第187 條作了解釋：侵權(quán)行為地法律包括侵權(quán)行為實施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律，如果兩者不一致，由人民法院選擇適用。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。 我國現(xiàn)行有效的有關(guān)涉外侵權(quán)法律適用的規(guī)定主要包含于《中華人民共和國民法