【正文】 個階段。但是這個時候 ，我們還沒有進行仔細的考慮，沒有經(jīng)過論證，所以我把它稱之為前理解的階段或者叫做庭審階段。這就是一種前理解。 庭審思維階段 第一階段，我稱之為庭審思維。所以我們在這里對法官的思維要特別的注意。它是在特定情況下的一種思維。?法官就問周圍的人：?你們能作證嗎？?所有的人都說：?我們能夠作證！?法官說：?我怎么能相信你原告一個人呢？難道這么多人都在說謊嗎？我宣判：‘埋吧！’?這時，他不相信他親眼所見的事實，卻相信證人的證言。?這個法官就問：?你怎么能夠活埋你的父親呢？?兒子說：?大人，他在騙你。這時，來了一個法官。因為埋了以后，他們就可以得到錢了。他爸爸始終活著，他又不肯還。大家都知道，他很有錢。他的兒子是一個花花公子，想在外面瀟灑，但他爸爸不給錢。 講 一個法官的笑話：它告訴我們，法律的思維不是隨隨便便、在任何時間任何場合都可以用的。它不僅僅是一種思維方式，法官的思維本身就是我們的一種工作。這整個的過程都是法律思維的過程。這和立法者思維不同：立法者的思維是要建立一個普適性的規(guī)則，法官的思維是我面對的是單個案件。這個特有的思維是什么我到后面要展開講。這里所用的很多定語實際上講的是什么呢？ —— 就是指他如何來具體解決糾紛的一種思維方式和過程。所以法律職業(yè)中的最典型代表是法官。大家去看 所有的關(guān)于法律思維和法律方法的文章，其都會以法官作為一個參照或者以法官作為藍本。法律家又可分為檢察官、法官和律師，有的國家還把一些行政執(zhí)法官員包括在里面。 第一類人，我們把他稱為法學家，是做理論研究的。 陜西靜遠律師事務所 24 法官思維就是最典型的法律人的思維 我們通常把學法律的和從事法律工作的人稱為法律人。在職業(yè)法律家里面最典型的是法官的思維。中義的是指職業(yè)共同體所具有的思維。 三、法官思維 （一）什么是法官思維 我們經(jīng)常把法律思維分為廣義、中義、狹義三類。所以說，法律思維不是與生俱來的，它是培訓、培養(yǎng)的結(jié)果。 但是對于法律思維的形成過程，我們始終強調(diào)，專業(yè)的思維過程需要經(jīng)過專門的培訓，要經(jīng)過一種灌輸。所以，法官在辦案的時候，心中有的只是法律的一小點，還是法律的整個體系，還是整個法律運用的基本理念，這顯得非常重要。怎么辦？ —— 只能用法律來對抗法律。這就是法理態(tài)度。如果它是真正的人民的意志，那么任何一個國家從法律上都無法推翻這個結(jié)果。什么時候能實現(xiàn)臺獨？ —— 憲 法規(guī)定就能實現(xiàn)臺獨。去年，我們通過了一個《反分裂法》。 這里還要告訴大家：有些問題非常政治化，但是一旦法律化，又顯得非常的簡單，比如臺灣問題。很多與此類似的案件怎么能跟政治無關(guān)呢？但是，你在處理這個案件的過程當中應當把握法律思維的特性，按照法律原則和法律的思維來處理這類案件，不能簡單的進行政治化。他只能 形式上遠離，但事實上他永遠都在處理這類案件。這時，我們要進行別正義和普遍正義或國家利益之間的權(quán)衡。這些案件都涉及到了我們某一個地方的某一個具體的判決。它不是一個單個案件的問題。這個案子最后處理的非常平穩(wěn)，并且沒有任何一個媒體對這個案子有任何一點反應。問題就顯得非常嚴重。因為這個事件當時涉及到我們準備出口的某種商品。我一看：我們這里又發(fā)生了一起什么什么的病例。但新聞發(fā)布會剛剛開完，我就接到了一個傳真。 我曾經(jīng)處理過一個很小的案子，但是這個案子很有意思。這是一個底線。我們現(xiàn)在強調(diào)社會效果和法律效果的統(tǒng)一，甚至強調(diào)社會效果、法律效果和政治效果相統(tǒng)一。這是一個法官最難做到的事情。所以，我們不要認為，我是法官，我的思維你們?nèi)疾欢?。在這里面我想強調(diào)一點，法律思維盡管有它的職業(yè)特性。所以，法律人在考慮和分析問題 陜西靜遠律師事務所 21 的過程當中，要充分的考慮得出結(jié)論的充分條件，使其能夠滿足你在進行法律推理時的大小前提之間的一種涵攝關(guān)系，以保證結(jié)論的可靠。讓我們再想想我們現(xiàn)在的所有的證據(jù)規(guī)則，比如排除合理懷疑規(guī)則或者比較優(yōu)勢規(guī)則，這都是在采取辦法把各種可能性盡可能的考慮到。 我們考慮問題時，要注意各種可能性，在各種可能性沒有完全弄清楚之前不會輕易得出結(jié)論。但是這種詭辯術(shù)能非常明顯的或者非常典型的反映出法律思維和別的思維的不同。在這里，你說什么是詭辯？但是它恰恰抓住了法律的幾個邏輯階段，一個一個的在排除它的前提：從?我的狗不咬人?，一直到最后說?我沒有狗?。最后一句話是什么， —— 我根本就沒有狗。?他的辯護又三個階段：第一個階段，我的狗不咬人，或者就說我的狗那天晚上已經(jīng)關(guān)起來了；第二個，我不相信你真的 被咬了。 我們面對當事人的指責時，我們始終要知道法官要有理性，他要有容忍這種社會壓力的能力和胸懷。前幾天我去開會，有人就講：?你們還有公正可言嗎？?我說：?怎么就沒有公正可言？??我的案子都辦錯了，你們還公正嗎？?我覺得這就是普通民眾的法律思維。你能說普通民眾沒有法律思維嗎？有，這個思 維什么？自發(fā)性、利己性。什么原因？我們自己對我們的辦案過程還沒有十分清醒的理解。 所以，這時候法官就要非常清醒的認識到這些問題的存在，我們在案件適用的時候，在解釋法律適用某一個法律條文的時候，你需要進行補充，你要通過解釋使得這個法律合乎合同法的目的，而不是簡單的適用。但在后面的具體的有名合同中，又有相當多的部分不是實行的嚴格責任，還是過錯責任。這里馬上就出現(xiàn)了兩種法系的沖突，而在我們的合同法里面它們是規(guī)定在一起的。 比方說，舉合同法中最簡單的一個例子，不安履行抗辯權(quán)和同時履行抗辯權(quán)，就是撤銷權(quán)的問題和逾期違約是什么關(guān)系。?后來， 陜西靜遠律師事務所 19 我最后覺得還不行，我還得去講一次課。于是，緊接著我們又請了最高法院民庭的幾位庭長去給我們法官講合同法，因為有很多的司法解釋的制定和立法過程他們都是參與了的。結(jié)果，他就把我們的法官講糊涂了：這個法律還沒有實施，就有 174處錯誤，到時候我的案子該怎么判？法官于是就來跟我反映，因為我管法官培訓。法條確實有錯誤。這個法律是漏洞百出。 我前不久在大學里面給他們講課時，也是講法學院和法院的差別時，我就和他們講過這個例子：我們請法學院的一名教授來給我們的法官講合同法。如果 我們不去談法律的對錯，盡管發(fā)現(xiàn)法律有漏洞，但是我們可以通過現(xiàn)在的解釋技術(shù)，使得法律的這個漏洞可以得到彌補，能夠處理我們這個個案。我老在想，如果我把教授的思維拿到審判委員會去，這是非常有意思的：我一上來就說這條法律有多少漏洞，我們先改法律，它從理論就錯了。而法官是一個現(xiàn)實主義者，他永遠要面對個案，要把這個案件處 陜西靜遠律師事務所 18 理好。 我在到法院三年以后寫了那一篇文章《獨唱的教授和合唱的法官》，講的就是教授和法官的區(qū)別。這些人是干什么的呢？他是傳授法律知識的，他們要用冷靜的眼光、批判的態(tài)度去對待任何一個法律，然后要把他創(chuàng)造或者思索的結(jié)果告知大家。 搞法律的人還有法學教育。這就是訴訟。這就是為了讓他們和平的吵架，繼而和平的發(fā)泄 情緒。法庭上怎么吵，法庭不讓你隨便吵：第一，你不能動用武力，不能夠誰使用暴力誰就贏；第二，吵架要遵守規(guī)程，原告先念起訴狀，被告答辯，原告出示證據(jù)，被告質(zhì)證。這并不復雜。因此，有人把法官這個職業(yè)說的非常神圣。司法者同律師、檢察官比較，我們通常會說其具有這樣幾個特性：法官不關(guān)心誰勝誰負，他只關(guān)心怎么得出一個判決；律師和檢察官一定要關(guān)心誰勝誰負，因為他們有各自的利益傾向。所以，在這個過程中，雖然很多 執(zhí)法者也在進行法律的執(zhí)行活動或者是進行法律的適用活動，但是，他在思維的活動中強調(diào)更多的是對政策的依循和單方面的意志性。任何一個刑偵行為，都具有先定力。這點在行政法中是意志先定。行政執(zhí)法者在行政過程中所展開的思維方式是什么？我們現(xiàn)在的行政法呢是比較傾向于單方面的授權(quán)，或者說我們在講任何行政法律關(guān)系的時候講到他和相對人所發(fā)生的關(guān)系時，我們叫做?意志先定?。所以他的思維的政治性特征是非常明顯的。現(xiàn)在的爭論非常激烈，不管是網(wǎng)絡上還是雜志上、報紙上到處都是，非常的多?，F(xiàn)在立法者在尋求平衡的過程當中會找到一個什么結(jié)果？物權(quán)法明年三月份就要獲得通過了，現(xiàn)在各種爭論都還在繼續(xù)當中。任何一個市場經(jīng)濟社會對于物權(quán)的重視程度都是要達到最高點的。他的主要論點是：乞丐的打狗棒與億萬富翁的別墅要進行同等保護，這是不可以想象的。在我們公有制的情況下，對于國有財產(chǎn)如何來保持它很特殊一種的地位？要不要這么一種特殊的地位？在物權(quán)法的制定過程中，大家對此進行了非常激烈的爭論。立法者的思維是具有一定程度的正直再加思維的特性。我們學法律的人，作法律工作的人并不只是法官，他們的思維是不是一回事？是不是建立了法律思維就當然建立了法官思維？我可以非常明確的告訴大家，不是的！法律思維是法官思維的基礎，但是它并不等同于法官思維。 （四）法律思維的形式 那么下面有一個問題還要說，法律思維也是一個很寬泛的概念。什么是法律思維以權(quán)利義務為線索的思維。法律的思維，它是一種在事實和法律、在權(quán)利和義務之間進行平衡和考量的思維。 經(jīng)濟思維剛才我們用那個例子講過了。我們尋找結(jié)果的過程比結(jié)果本身重要的得。 所以說在這里面需要的是什么？如果說你有一個非常好的法律思維，你就能抓住問題的癥結(jié)所在，也能找到你和他的區(qū)別在哪里，找到區(qū)別點，再從區(qū)別點里發(fā)現(xiàn)共同點來做說服的工作。我說，對，不是這樣的。他也很能明白道理。所以你不需要說很多的話，他沒有那么多工夫去看。也許他被誤判了，也許他確實是犯罪了，但是錯在哪？全部錯在我們的司法機關(guān)， ——居然把一個人逮捕三次找了三個罪名都沒找對。你已經(jīng)對原來的那一部分審過了，完全的同一事實，再找一個新罪名來起訴他。什么原因？三次把罪名搞錯了，現(xiàn)在又要以同一事實還要對他進行判決。我們法官特別習慣寫報告，寫審理經(jīng) 過，一審，二審，再審，三審，五審，結(jié)果把領(lǐng)導搞得迷迷糊糊的看不懂。他們還會做這種決定嗎？不會了。領(lǐng)導又不是傻瓜！你把道理給他講的如此的清楚，他還能說你不受理。你這個辦法是解決不了根本 陜西靜遠律師事務所 13 問題的。但你要告訴他，我們法官不能只想著這一關(guān)，我想到了后面的三步。這個案子只要調(diào)不下來，天天會有人找你政府的。我們在長江大橋上一走，天天會看到那一排非常顯眼的房子。 其實，我告訴他的道理是兩點：第一，我不受理，還有上級法院會受理；第二，上級法院不受理，還有國務院辦公會的文件在那擺著 ，還有社會去理它，還有媒體，還有很多方面的人會去理它啊。 最后，這個案子是以政府和投資商拿了 億元把這個事情了結(jié)了的。因為我們還沒立案嘛，還在我們的立案體制外。他們就琢磨來、琢磨去、反復的問：?你說的是真的嗎？?我說：?這個時候，我能騙你嗎？?我們把法律一條一條的拿來他們看。賠償金額呢？如果這說在法律上是屬于可以調(diào)解的部分，我們可以做做工作，好好的去把這個案子調(diào)下來。但住宅樓必需被炸掉，這個國務院辦公室已經(jīng)決定了。為什么，因為這是明顯的政府錯誤審批行為所導致的錯誤。我去了以后，他們（當時的行政領(lǐng)導）就講，可不可以不受理？我說可以。于是，業(yè)主就去起訴，而且他們還 聘請了一個律師團。媒體報道后，國務院辦公會決定要將住宅樓炸掉。 湖北曾有過一個很大的案子：?江灘花園?。所以兩者之間會發(fā)生沖突。這沒錯 ，因為領(lǐng)導擔負著保護地方社會穩(wěn)定的職責，任何一位領(lǐng)導都不會希望地方出事。而法官往往本身就不清楚，還要埋怨領(lǐng)導影響辦案。這是政治思維和法律思維沖突的問題。許多人將辦案活動中的領(lǐng)導批條子等現(xiàn)象理解為領(lǐng)導的干 陜西靜遠律師事務所 11 預。 法官的平衡的具有法律的意義。政治家永遠在平衡利益。 沒有永恒的敵人沒有永恒的朋友，一切只有利益。我們講政治家沒有永恒的敵人也沒有永恒的朋友，一切以利益為重。這是第一個差別。在父母沒有支付能力的情況下，法院做出支持子女的判決。 從道德方面來講，父母親當然應該為孩子支付學費。這就是非常典型的以道德判案的案例。 最高法院對此出臺了一個司法解釋：在高中階段，父母應該為孩子支付學費。但有的地方不提供受教育的地方，卻起訴家長不送孩子上學。實行義務教育是國家和父母共同的責任?，F(xiàn)在很多的法官在辦理很多案件的時候經(jīng)常會以道德來代替法律，后面有很多的案例，就是說明現(xiàn)在以 道德判案的時候非常的多。 法律的標準在公德方面和道德的是一致的。但我們的法律能不能將雷鋒作為我們法律的最低標準？恐怕沒有人會同意。這種私德是靠每個人的個體性質(zhì)來養(yǎng)成的。不得偷盜、不得搶劫，這涉及到道德問 題，是社會公德。道德思維只有一個特點，是要求倫理的追訴和善惡的評價：善的就要支持，惡的就可能進行一些貶斥和詆毀。每一種思維方式又都有其特性。第一道德思維，第二政治思維，第三經(jīng)濟思維，第四法律思維。法律思維目前在適用中存在諸多的