【正文】 7 問題變得如此嚴重以致北洋法學家決定必須改正正在使用的修訂本清法典。此種種轇轕 [糾紛 ]所由起也。一如 1915年大理院說明的那樣：“加以現(xiàn)在地價漸昂，當時賤價典當者，群思收贖以圖余利。但沈和余對當時實際情況的認識是完全錯誤的，因為當他們這樣寫的時候，許多沒有注明是否絕賣或可回贖的土地正在被出售。此層應(yīng)即節(jié)刪，例首嗣后二字亦應(yīng)刪去。但他們認為 1753 年例中 30 年的時限已經(jīng)過時且不甚相干，因此決定將其摒棄。國民黨立法者使用了同樣的術(shù)語，但他們明確把質(zhì)權(quán)僅限于動產(chǎn)，不 允許用于土地（不動產(chǎn)）。但在此“質(zhì)權(quán)”的條件下，違約欠付時所有權(quán)確實要轉(zhuǎn)給債權(quán)人。實際上，國民黨法典第 873 條宣布任何與此相反的契約無效：“約定于債權(quán)已屆清償期而未為清償時抵押物之所有權(quán)移屬于抵押權(quán)人者其約定為無效。但根據(jù) mortgage 的概念（立法者在這里使用了令人誤解的“抵押”一詞，該詞在民間習俗用法中含義與這里不同），交易時土地的占有權(quán)并不轉(zhuǎn)手（第 860 條）。但國民黨法典清楚指出，典和那兩種借貸契約有著極大的差別。在他們的新民法典草案（ 1911 年《大清民律草案》）中，他們簡單地把典完全去掉，只允許借貸中的“抵押”（ mortgage）和“質(zhì)權(quán)”（ pledge），要不然就只是簡 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 23 頁 共 49 頁 單的市場絕賣。但下面陳述的大多數(shù)例子則從不同的側(cè)面表明了國民黨法典的影響，因此我們有必要在此暫停一下，看看在產(chǎn)生那些法院行為之前，法律如何被修改。鐘同時控告張朱兩人，試圖贖回土地，法院判決他在理（樂清， [土－ 1]）。依照典的邏輯，只要有能力，鐘應(yīng)該可以從他的姑表兄處贖回他的土地。當永增要贖回他的土地時，不是原典權(quán)人張桂林，而是轉(zhuǎn)典典權(quán)人王公新抵制回贖。 買賣典權(quán)的復雜的市場慣習在民國也繼續(xù)發(fā)生作用。又如在樂清，吳寡婦的丈夫 1916 年曾典賣掉他三塊地中的一塊（另兩塊地絕賣）。但王公新及其一家拒絕把土地讓與永增，于是永增要求法庭維護他贖回的土地的權(quán)利。到了 1922 年，永增想贖回土地，但公新不肯。人們繼續(xù)期望典賣了的土地可以無限期，或至少在很長一段時間內(nèi)可以回贖。但很明顯，這些欺詐行為一直存在 ―― 當小農(nóng)經(jīng)濟變得日益商業(yè)化時，我們可以推測它 們變得更有吸引力。 大清律例的典賣土地條款提到這樣的違法行為。該案件的事實真相撲朔迷離，各方陳述互相矛盾（檔案記錄也未顯示有任何清楚的解決結(jié)果）。劉氏兄弟 中的一位（哪一位不詳）顯然沒有足夠的錢購買，他同意把部分典權(quán)讓回給張氏兄弟。另外兩位典權(quán)人向法庭起訴要求償還他們已支付的典價（巴縣 ：749， [土－ 71]；類似的以欺詐手段出售的案件見巴縣 ： 1428， [土－ 85]）。例如在 1775 年的巴縣，周登榮曾把他的土地典給三個不同的人，從每一個人那里他都得到了他認為公平的補償。 支持這些作法的市場邏輯容易被濫用，和前商業(yè)理想中的無限可贖并無不同。原來簡單的交易不僅僅牽涉到多方，而且所有“權(quán)”本身也被各方分割成不同形式的好幾部分。象這樣的土地出售根本不是清代法典想象的、只涉及原出典人和典權(quán)人兩方的簡單事情。 梳理該案子對任何縣令來說都是一場惡夢，在各方的多次起訴和反 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 20 頁 共 49 頁 訴之后，它最終由三方的 親族經(jīng)調(diào)解解決。他決定起訴要求贖回土地，企圖掙更多的錢。曾瑞欽的父親不久前出價 560 元將土地絕買，以圖其進一步漲價，并甚至付予曾邦十元錢的押金以確保成交。但我們知道，實際上原告曾邦對重新得到土地并不真的感興趣，他只是想借回贖的威脅得到一筆更高的絕賣價。曾文后來又把典權(quán)轉(zhuǎn)典給曾瑞欽的父親。法庭下令劉另尋買主 并警告楊在劉找到買 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 19 頁 共 49 頁 主時不得阻撓交易 ―― 他必須贖回轉(zhuǎn)典權(quán)并讓劉出售土地（巴縣 ：1413， [土－ 14]）。對劉來說，他想以他收到的典價與土地的市場時價間的找貼差額絕賣其地。此前劉控告過楊要求得到楊的部分利潤，并成功地讓法庭命令楊額外付他 20兩銀子。 如果典權(quán)已被轉(zhuǎn)賣，回贖變得更加困難，一件 18 世紀的巴縣案子表現(xiàn)的就是這樣。典期到時，蕭試圖贖回土地，但得知曾火爐不再據(jù)有典契，因他用此典契作抵貸了一筆款（或至少他說是這樣）。 這樣的做法會把這些交易完全搞混，正如 1873 年的一件新竹案子那樣。）新的典權(quán)人可能利用典權(quán)作為貸款的抵押，也可能把典權(quán)售予他人，或典賣或絕賣。 一個想要贖回典地的人很可能會發(fā)現(xiàn)他面對的不僅僅是當初與他或他的先輩做交易的人，因為典產(chǎn)帶有可進一步交易 的市場價值。到了梁回贖產(chǎn)業(yè)的時候，黃不愿意，因他作了投資。如在 1868 年的新竹，黃萬盛曾從梁本立處典買過一塊地，約定期限十年。可以理解，一個長期持有典權(quán)的人 會理所當然地視土地為已有。即使那些只典買了土地的人也傾向于認為所買之地屬于他們，長時期之后更是如此。這就是為什么他們要抵制原業(yè)主回贖的要求。在絕賣中，新業(yè)主控告原業(yè)主就是因為 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 17 頁 共 49 頁 他們認為其權(quán)利受到侵犯。后來似得到村首和四鄰的確證，兄弟倆因而同意調(diào)解息事（巴縣 ： 1418， [土－ 44]）。 在第三個例子（來自 1797 年的巴縣）中，兩兄弟回到乃祖 30 多年前售出的土地上“搭篷霸居”，伐竹木出售，且向新業(yè)主索詐。李溪猛聲稱那是偽造的，因此他有權(quán)回贖土地。雙方簽有契據(jù)以證明系絕賣。李溪猛的父親很久以前曾典賣一塊地給被告梁福的祖父。知縣經(jīng)核實真情，下令以妄控罪責福來 30 大板（寶坻 194， [土－ 1]）。這次買賣也有契約記錄。幾年前福來的父親曾典賣過十畝地，這塊地隨后由 福來的叔叔（被告福順的父親）贖回，立有書面契據(jù)。然而法庭對這種濫用并非視而不見，對處罰作惡者也決不猶豫。 5 盡管清代法典沒有特別提到此類慣習，法庭明顯地傾向于承認它的合法性。出售土地因而會是對售者具有深刻象征意義的行為。它是一個人尊嚴感的根本基礎(chǔ)。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 15 頁 共 49 頁 巴縣的這些案件清楚地表明，在前商業(yè)經(jīng)濟中，土地遠不僅僅只是一件可以買賣的財產(chǎn)。在另一宗案子中，寡婦及其子在出售其土地時顯然沒有摘留墳地，因此當他們聽說控告后就作出讓步同意搬出，沒有堅持到正式的庭訊。 4 在剛剛引用過的兩宗案件的第一宗中，被告在契約上摘留了墳地，因此對其有合法的權(quán)利，但他明顯侵占了墳地以外的土地。與此類似，一個貧窮的寡婦和她的兒子不得已出售了土地，但之后因無處棲身而在其祖墳地上搭篷占居，新業(yè)主因此控訴（巴縣 ： 1707， [土－ 54]）?！? 當新業(yè)主覺得舊業(yè)主超過了道德所允許的要求范圍時也會引起沖突，如果契約沒有特別說明保留墳地更是如此。在第三個案子（也由鄰居調(diào)處）中，兩造皆同意“日后墳瑩各管， 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 14 頁 共 49 頁 不得復生禍端，”因而也承認舊業(yè)主對土地要求的合法性。換句話說，社區(qū)承認舊業(yè)主對墳地的權(quán)利。在另一件案子中，舊業(yè)主提出訴 訟，因他得知買家轉(zhuǎn)售了土地而沒有為他摘留墳地（巴縣 ： 2637， [土－ 99]）。對那些易手多次的土地，爭端更容易興起。有這么一個例子，當幾年以后買者的兒子在墳地上牧養(yǎng)牲口時原主人提起訴訟（巴縣 ：761， [土－ 42]）。這方面的習俗逐漸演化成讓出售者在契約中特別說明他可“ 摘留”墳地。如果出售者的祖墳坐落在耕地內(nèi)而又必須包含在交易中，往往會 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 13 頁 共 49 頁 引起這樣的爭端。在第二個例子中，縣令在起訴狀上寫下如下的批語“該田系爾叔祖出典蘇恭??其孫蘇黎等安能抗贖？”案件記錄到此為止，可能是因為訴訟當事雙方已經(jīng)看到縣令將如何判決，因此通過調(diào)解達成妥協(xié)。作為交換，他保證讓項姓典權(quán)人繼續(xù)租田給現(xiàn)在的佃戶。 在上面所引的第一個例子中，爭端最后在法庭外得到調(diào)解。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 12 頁 共 49 頁 在最初的典交易以后很久再提出回贖要求，某些出典人并不是真的想贖回土地，而不過是試圖逼使典權(quán)人支付額外的找價。又比如，在新竹，李進聲的叔祖曾在 1835 年把他的地典給蘇恭?，F(xiàn)在（ 1865 年），趙永想贖回土地，他用搶割佃農(nóng)麥子的方式來表明他對此地的所有權(quán)。我們有不少案件提到人們試圖贖回許多許多年以前典賣的土 地。 3 多種多樣的訴狀和反訴為我們同時顯示了民間習俗和法律實踐，并有助于進一步闡明前商業(yè)邏輯和市場經(jīng)濟邏輯兩者如何在典中糾纏在一起。它在很大程度上承認帝國晚期市場交易的現(xiàn)實，但也堅持從前朝繼承的前商業(yè)邏輯的某些方面。它根本就不承 認買賣典權(quán)的慣習。 但清代法典不可能完全邁入自由市場經(jīng)濟。盡管這樣，為處理爭端，法律規(guī)定那些沒有明言回贖的典契有 30 年的回贖限期。 習俗與成文法在清代于是以錯綜復雜的形式組成我們所知道的典。清代法典立有條款承認典習俗的合法性，但沒 有承認抵押的合法性。在福州甚至有這樣的做法，債務(wù)人須簽一份出租契約，讓債權(quán)人在必要時證明是他擁有這塊不過是租給債務(wù)人的地（同上： 1077）。也許正是因為土地讓渡中的此類困難，這些交易有時附有其它契約。實際上，抵押的契約并非一定明確無誤。在抵押中，借款者并未放棄土地的使用權(quán)，但假使他一旦未能償付借款，作為抵押的土地的所有權(quán)將轉(zhuǎn)給債權(quán)人。不過，事實上旗地仍被迅速出售。那兒到處都是 旗地，這些旗地在有清一代越來越多地被暗中典賣或絕賣給漢移民（ 1998：第四章）。這是處理旗地的常見方法，因為依照法律旗地是禁止售與普通漢人的。對此事在某種程度上會有些令人困惑，因為實際中典有時會被稱作租賃以應(yīng)付法律。或者也許 是因為立法者們堅持前商業(yè)邏輯優(yōu)于市場邏輯而干脆拒絕承認這些市場慣習。 清代法典完全沒有留意這些慣習。換句話說，典權(quán)本身可以被典賣，交易中這叫做“轉(zhuǎn)典”（后來的國民黨民法典所使用的正式英文翻譯是“ subdian” ）。在最簡單的形式下，它被典權(quán)人絕賣給第三方。典不僅給予典權(quán)人使用此土地的權(quán)利，也給予他對土地部分的所有權(quán)。根據(jù)法律，只能有一次“找貼”。它從未承認或批準習俗中的“找價”概念。這樣，出典人和典權(quán)人在“找價”上存在頻繁的沖突和訴訟也就毫不奇怪。在民間作法和話語系統(tǒng)中有“找價”的概念，即典權(quán)的市場時價