違法所得(參考版)
2024-10-28 15:53本頁面
【正文】 綜上所述，“違法所得”按照含成本計算既有相關(guān)法規(guī)、規(guī)范性文件規(guī)定，也符合立法宗旨，達到了懲治違法行為的目的。由此可知，從重或者從輕處罰并不以是否銷售來衡量，而應(yīng)依據(jù)行政處罰法和藥品管理法及其實施條例的規(guī)定。顯然假藥賣與不賣不是從輕或者減輕行政處罰的必然條件，雖然假藥賣出后對社會的危害要比未出售輕，從輕還是從重首先應(yīng)看案件的性質(zhì)，當(dāng)事人是否有主觀故意。對于沒有將假劣藥品賣出的可以少罰，對已將藥品賣出的可以多罰，筆者認為理由不充分。何況假如假劣藥品是從非法渠道購進的根本無法追償。因為100元的假藥對人體不但沒有治療作用，還有害人體健康，那么100元的違法收入就必須全部沒收。還是用《中國醫(yī)藥報》2003年11月29日法治天地中廣東省藥品監(jiān)督管理局郭宇華同志舉的例子，當(dāng)事人花100元購進假藥來賣，若尚未賣出，全部假藥依法是必須沒收的,則當(dāng)事人100元的成本就不存在了；若他已售出一半收入80元,則余下未售出的藥品依法沒收,假如我們“沒收違法所得”僅沒收其“利潤”，則只能沒收30元，按此計算，當(dāng)事人將假藥賣出比尚未賣出便被查處的情況不僅少損失了20元，而且還賺了30元的孽利。因此，扣除的成本是否能真實計算清楚直接影響到認定違法所得的準確性，從而影響執(zhí)法的公正。如果按進價和銷價的差額作為違法所得，其進價也沒有真實入帳。由于無法查清實際成本，因此難以真實掌握其實際利潤。一方面藥監(jiān)人員對會計成本的調(diào)查，法律法規(guī)并沒有賦予相應(yīng)權(quán)利。其次，真實利潤難以查實。因此，把違法所得數(shù)額理解為非法利潤數(shù)額，既不符合立法原意，也不切合實際，達不到懲處違法行為的目的。利潤包括經(jīng)營利潤、營業(yè)（銷售）利潤、利潤總額和凈利潤等。在財務(wù)核算中，會計成本的計算應(yīng)該包括生產(chǎn)成本和期間費用。如果按獲利額作為違法所得的計算依據(jù)，也就是說利潤就是違法所得。但是，這種觀點有許多問題需要解決。根據(jù)上述解釋的精神，非法經(jīng)營罪當(dāng)中的違法所得，應(yīng)當(dāng)是指非法經(jīng)營行為獲利的數(shù)額。在討論司法解釋的過程中，有人也主張違法所得數(shù)額就是行為人非法獲利數(shù)額。持這種觀點的人把同一個行政處罰“術(shù)語”“違法所得”進行剝離，曲解成兩個概念,不僅在實際操作中難以把握，也與我國的立法精神相悖,更違背了行政處罰遵循公正、公開的原則和法律的嚴肅性，會造成執(zhí)法的混亂和不公。二、關(guān)于區(qū)別對待說。由于不應(yīng)扣除成本說把違法收入全部沒收，也有一定部門規(guī)章依據(jù)，且達到打擊違法行為的目的?！痹偃纭掇r(nóng)藥管理條例》和對“違法所得”的解釋是指違法生產(chǎn)、經(jīng)營農(nóng)藥的銷售收入。特此批復(fù)。但局令38號并沒有對“違法所得”進行明確，筆者認為原衛(wèi)生部的規(guī)定仍然具有參考意義。在藥品行政執(zhí)法過程中，1989年《藥品管理法實施辦法》頒布后，衛(wèi)生部發(fā)布的《關(guān)于〈藥品管理法實施辦法〉有關(guān)名詞解釋》中說明的違法所得“系指上列條款所述的違法活動中牟取的全部營業(yè)收入（包括成本和利潤）”，衛(wèi)生部于1992年發(fā)布的《藥品監(jiān)督管理行政處罰規(guī)定（暫行）》第六十七條的規(guī)定：違法所得系指違法活動中牟取的全部營業(yè)收入（包括成本和利潤）”。該種觀點主張違法所得按違法銷售收入計算。筆者對“違法所得”金額計算方法認同不應(yīng)扣除成本說，以下談?wù)剮c粗淺的見解，望批評指正?！吨袊t(yī)藥報》曾于2003年11月29日法治天地中的各抒己見對違法所得的計算方法展開了討論，有“不應(yīng)扣除成本說”、“區(qū)別對待說”和“扣除成本說”三種不同的觀點。如最高人民檢察院1993年12月1日在《關(guān)于假冒注冊商標犯罪立案標準的規(guī)定》和最高人民法院在《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件如何認定“違法所得”的批復(fù)》就是兩種截然相反的解釋。國家食品藥品監(jiān)督管理局二○○七年二月八日第五篇：違法所得金額計算方法質(zhì)疑違法所得金額計算方法質(zhì)疑對于什么是違法所得，違法所得如何計算，近來各級媒體對此有不少討論，許多人發(fā)表了不少好的意見和見解?！端幤饭芾矸▽嵤l例》第八十一條規(guī)定的“違法所得”是指“售出價格與購入價格的差價”。經(jīng)研究，現(xiàn)批復(fù)如下：一般情況下，《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》中的“違法所得”，是指“實施違法行為的全部經(jīng)營收入”。沒賣出去的沒收違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品（10萬）。二、請看法律原文“沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。”理由：一、賣出去的危害性大于待售的。筆者認為“違法所得＝全部收入—已交稅款”的觀點，既是對違法所得就是全部違法收入的認同，又實事求是的扣除包含在全部違法收入中的已繳稅款，進一步體現(xiàn)了社會主義法制的嚴律性
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