【正文】 以上立法的逐漸完善，將構(gòu)成對國有獨資公司監(jiān)管的強(qiáng)大的制度力量，這也將促使國有公司管理層以更高的忠實和勤勉履行職責(zé)，保證國有資本的保值增值 第26頁 共26頁?！? 小結(jié)。新法應(yīng)增設(shè)國資監(jiān)督機(jī)構(gòu)的責(zé)任追究權(quán)能和權(quán)職，賦予其法定的處罰功能，如管理層對導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)的經(jīng)營失敗所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任追究方面。責(zé)任權(quán)行使主體方面，1986年《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》規(guī)定，企業(yè)被宣告破產(chǎn)后，由政府監(jiān)察部門和審計部門負(fù)責(zé)查明企業(yè)破產(chǎn)的責(zé)任。 明確規(guī)定應(yīng)該追究的范圍，劃分正常企業(yè)行為與失職、破產(chǎn)欺詐導(dǎo)致的破產(chǎn)情形中，公司原董事、監(jiān)事、經(jīng)理等人員應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任及不同法律責(zé)任形式，使該法具有激勵性和抑制性。 （2）細(xì)化適用破產(chǎn)的條件 關(guān)于“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”，除了規(guī)定三個條件，清償期限屆滿、債權(quán)人提出要求、債務(wù)人明顯缺乏清償能力外，可以設(shè)定“缺乏清償能力”標(biāo)準(zhǔn)，如部分債權(quán)經(jīng)歷了訴訟、強(qiáng)制執(zhí)行未實現(xiàn)等程序，沒有歧義，才便于操作。國有獨資公司在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和改革開放中發(fā)揮了重要作用，承擔(dān)了巨大的改革成本和社會責(zé)任，由于國有經(jīng)濟(jì)布局和結(jié)構(gòu)調(diào)整等方面原因，當(dāng)出現(xiàn)經(jīng)營困難、資不抵債，關(guān)閉破產(chǎn)時，需處理的法律關(guān)系較復(fù)雜，如資源枯竭型企業(yè)，實施關(guān)閉破產(chǎn)大量職工勞動關(guān)系解除問題。有待細(xì)化。不良資產(chǎn)如何評估。國有公司依據(jù)公司法設(shè)立，與依據(jù)企業(yè)法設(shè)立企業(yè)區(qū)別較大，很難僅僅用現(xiàn)行破產(chǎn)程序來包容。1986年破產(chǎn)法的適用范圍為全民所有制企業(yè)，1991年公布的《民事訴訟法》專設(shè)第十九章：“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”，將破產(chǎn)還債程序的適用范圍擴(kuò)大到了所有企業(yè)法人。 （1）細(xì)化《破產(chǎn)法》對國有獨資公司破產(chǎn)的運行規(guī)則。新《公司法》第一百九十一條規(guī)定，“公司被依法宣告破產(chǎn)的，依照有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的法律實施破產(chǎn)清算”，其中仍存在條件細(xì)化問題?？梢?，現(xiàn)行破產(chǎn)法律在適用主體及構(gòu)成破產(chǎn)條件方面因歷史的原因，受限較多。1992年最高人民法院《關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》規(guī)定，聯(lián)營企業(yè)中的聯(lián)營各方均為全民所有制企業(yè)的，該聯(lián)營企業(yè)的破產(chǎn)適用《企業(yè)破產(chǎn)法》。國有公司在內(nèi)的不同市場經(jīng)濟(jì)主體平等依法，沒有了優(yōu)惠條件，才能體現(xiàn)公平，營造公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境。一般認(rèn)為，當(dāng)一個企業(yè)資不抵債時，不被清算破產(chǎn)，并仍能得到再融資，即稱為該企業(yè)有軟預(yù)算約束。 國有公司依法破產(chǎn)，可以減少政府財政或金融機(jī)構(gòu)的再投入，減少軟預(yù)算約束。 國有獨資公司作為法人和其他經(jīng)濟(jì)組織一樣，有著產(chǎn)生、發(fā)展到消亡的自然過程，依法破產(chǎn)應(yīng)被視為為正常程序。結(jié)合前面分析，建議加強(qiáng)國有二級三級公司及重要子公司監(jiān)事會作用，規(guī)范外派監(jiān)事會轉(zhuǎn)換到國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)直接持股的國有獨資公司的行為。 完善監(jiān)事會制度，加強(qiáng)對二三級公司及重要子公司監(jiān)督。 （3）外部董事的義務(wù)和責(zé)任細(xì)化問題。三是解決信息獲取渠道問題。一是用規(guī)定任期解決被同化問題，如規(guī)定外部董事在一家公司只能擔(dān)任一屆，與董事會的三年任期一致，不得連任。 （2）外部董事的獨立性問題。因此，在引入外部董事時，其監(jiān)督的內(nèi)容與方式應(yīng)與英美國家有所不同，要注意兩個監(jiān)督機(jī)制間的職權(quán)劃分與協(xié)調(diào)。 （1）外部董事的職能定位問題。第三，獨立董事不坐班，他們往往沒有時間來完全了解所供職的產(chǎn)業(yè)和公司的情況，獲取主要靠董事會辦公室提供，信息量有限，影響全面判斷，需要表決專業(yè)技術(shù)等情況復(fù)雜，難發(fā)表意見。第 一、由于獨立董事選聘、薪酬不完全獨立，他們?nèi)绾螌蓶|負(fù)責(zé)，股東如何對他們進(jìn)行監(jiān)督或制約難度較大。外部董事進(jìn)入董事會且占多數(shù)時，能夠避免董事與經(jīng)理高度重合，便于董事會對經(jīng)理人員的管理。二是防止重大決策的“內(nèi)部人控制”，外部董事達(dá)到一定比例時可以制衡內(nèi)部人，而且外部董事是通過選聘具有高水準(zhǔn)專業(yè)人才擔(dān)任，為董事會帶來的是更加豐富的專業(yè)知識和外企業(yè)的管理經(jīng)驗，這種制衡客觀增加了企業(yè)“重大投資、重大項目、重要人事安排和大額度資金使用”決策的科學(xué)性，屬于從源頭上建立的監(jiān)管措施。由于不依附或受制于任何利益集團(tuán)，他們可以在監(jiān)督公司經(jīng)營管理、提高公司績效、保護(hù)股東權(quán)益等方面發(fā)揮一定的作用。獨立董事主要是獨立于主要股東，我國國有獨資公司只有一個國有股東，所以采用“外部董事”稱謂，是指由非本公司員工的外部人員擔(dān)任的董事，其不在公司擔(dān)任董事和董事專門委員會以外的其他職務(wù)，不負(fù)責(zé)執(zhí)行層事務(wù)。各國上市公司監(jiān)管機(jī)構(gòu)對獨立董事制度基本持肯定態(tài)度，認(rèn)為其是彌補現(xiàn)有公司治理結(jié)構(gòu)不足、控制和平衡董事和經(jīng)理層權(quán)力的有效措施。60年代后該制度逐漸形成，盛行于美英法國。為了完善國有獨資公司治理，適應(yīng)新的國有資產(chǎn)管理體制要求，依法規(guī)范地行使出資人權(quán)利，建議《公司法》在國有獨資公司董事會中引進(jìn)上市公司中設(shè)立的獨立董事制度。 國有獨資公司董事會中引入獨立（外部）董事制度。另一方面是微觀職責(zé)，以國有獨資公司個體為對象，分別行使股東權(quán)力。由此可見，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)作為國有資產(chǎn)出資人代表，履行出資人職責(zé)可分為兩個方面。由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)行使股東會職權(quán)，也可以授權(quán)公司董事會行使股東會的部分職權(quán)，決定公司的重大事項，但公司的合并、分立、解散、增減資本和發(fā)行公司債券，須由國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)決定。 細(xì)化國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)行使股東會職權(quán)的內(nèi)涵，明確責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)。有效的公司治理結(jié)構(gòu)一方面要給經(jīng)營者以充分的自由經(jīng)營管理公司，股東不能做過多的干涉；另一方面又要保證公司治理者從股東利益而非個人利益出發(fā)使用控制權(quán)，在公司經(jīng)營中做出正確的經(jīng)營決策。如合同是企業(yè)經(jīng)營行為中最基本的法律文本，加強(qiáng)合同管理是防范企業(yè)法律風(fēng)險的基礎(chǔ)性工作，對重大投資合同，建議公司內(nèi)部實行法律部門、財務(wù)部門早期介入制度，紀(jì)檢監(jiān)察部門的效能監(jiān)察制度法定化等。事件發(fā)生損失造成了，再行監(jiān)督追究，成本很高。第二，堅持重視事前事中監(jiān)督與事后監(jiān)督相結(jié)合原則。將現(xiàn)行的紀(jì)檢監(jiān)察的組織協(xié)調(diào)，審計、監(jiān)事會、職工監(jiān)督等一體化的制度寫入法條，由外部監(jiān)督為主轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)部監(jiān)督為主，增強(qiáng)內(nèi)部制衡能力。 （5）關(guān)于國有獨資公司的監(jiān)督機(jī)制 第一，堅持國有公司內(nèi)部監(jiān)督資源整合，內(nèi)部與外部監(jiān)督資源銜接原則，建立高效監(jiān)督機(jī)制。將現(xiàn)行監(jiān)事會、財務(wù)監(jiān)督、審計監(jiān)督、法律顧問監(jiān)督、職工民主監(jiān)督、紀(jì)檢監(jiān)察監(jiān)督、企業(yè)報告等內(nèi)部監(jiān)督制度作出明確的職能界定，與外部社會監(jiān)督、司法監(jiān)督等建立工作上互相配合協(xié)調(diào)機(jī)制。二需規(guī)定監(jiān)管的范圍和責(zé)任，應(yīng)從國有產(chǎn)權(quán)角度界定，不應(yīng)局限于國有獨資還是控股參股的企業(yè)性質(zhì)方面，國有資本運營到哪，監(jiān)管應(yīng)該到哪。 （4）關(guān)于國有資產(chǎn)監(jiān)督的