【正文】 而 1999年的《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》的出臺也不過是為了適應(yīng)。但是，這兩種價(jià)值并不是截然對立的，而是相伴而生、缺一不可的。金融集團(tuán)內(nèi)存在多個(gè)利益主體，在經(jīng)營過程中包含著復(fù) 雜的各種利益關(guān)系。在現(xiàn)代社會化分工高度細(xì)密和發(fā)達(dá)的今天，其中某一子公司出現(xiàn)財(cái)務(wù)危機(jī)、經(jīng)營管理不善等問題，并通過關(guān)聯(lián)交易將風(fēng)險(xiǎn)傳播給集團(tuán)內(nèi)的其他實(shí)體，則容易產(chǎn)生連鎖反應(yīng)，甚至引發(fā)金融危機(jī)。 29法律規(guī)范金融市場各種行為所追求的安 全價(jià)值，從總體上包括金融財(cái)產(chǎn)的安全、金融制度和金融體系的穩(wěn)定、正常運(yùn)行和發(fā)展等核心要素。安全有助于使人們享有的諸如生命、財(cái)產(chǎn)、自由和平等等其他價(jià)值狀況的穩(wěn)定化盡可能地保持下去。提升金融機(jī)構(gòu)的運(yùn)營效率不僅要充分發(fā)揮市場機(jī)制的作用，而且要輔之合法、合理的規(guī)制以彌補(bǔ)市場的不足，才能使各種金融活動以較小的金融交易成本較大地滿足社會的融資需求，使資金配置更加合理、高效， 18從而最有力地支持國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。金融機(jī)構(gòu)的運(yùn)營效率是指一國的金融活動在配置資金資源方面的有效性狀況。編號： 時(shí)間： 2024年 x月 x日 書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟 頁碼： 第 12頁 共 31頁 第 12 頁 共 31 頁 最大的產(chǎn)出，即以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或 以同樣的資源消耗取得最大的效果。雖然在一定程度上這也是實(shí)現(xiàn)了資本利用效率的 最大化，但實(shí)際上整個(gè)集團(tuán)內(nèi)部并沒有增加額外的資本，反而造成整個(gè)集團(tuán)的資本杠桿比率過高，降低了金融集團(tuán)的資本充足率以及抗風(fēng)險(xiǎn)能力下降，影響整個(gè)集團(tuán)的金融安全。 降低高財(cái)務(wù)杠桿風(fēng)險(xiǎn)的要求金融機(jī)構(gòu)的資本可以緩沖風(fēng)險(xiǎn)，金融集團(tuán)的 內(nèi)部交易則可能導(dǎo)致資本金重復(fù)計(jì)算，提高財(cái)務(wù)杠桿比率，從而導(dǎo)致抗風(fēng)險(xiǎn)能力下降。 26桂荷發(fā)：《金融集團(tuán)的發(fā)展與監(jiān)管》，經(jīng)濟(jì)管理出版社，2024年版，第 86頁。（ 4）特殊情況下，金融集團(tuán)內(nèi)部各實(shí)體之間會存在非接觸性傳染，即集團(tuán)內(nèi)部兩個(gè)實(shí)體之間不存在實(shí)質(zhì)性聯(lián)系，僅僅因?yàn)橥瑢僖粋€(gè)集團(tuán)，一個(gè)實(shí)體出現(xiàn)危機(jī)就會導(dǎo)致另一個(gè)實(shí)體出現(xiàn)危機(jī) 27：利益沖突的存在有導(dǎo)致潛在利益輸送等損害投資者行為的可能，因此理性的投資者會在損害發(fā)生之前采取預(yù)防性行動，導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)的提前傳遞；同時(shí)由于投資者與金融控股公司之間較大的信息不對稱，使得即使集團(tuán)內(nèi)部之間不存在利益輸送，理性的投資者在信息不對稱的情況下，為了降 低成本，也會采取羊群行動，即一旦有人采取行動其他人也就會效仿，從而加強(qiáng)了風(fēng)險(xiǎn)傳染的可能性。如果集團(tuán)內(nèi)部不同實(shí)體都使用相同的信息來源，那么就很有可能會導(dǎo)致這些實(shí)體對外部環(huán)境的類似判斷，從而導(dǎo)致集體性的決策失誤，提高了當(dāng)一個(gè)實(shí)體出現(xiàn)失敗，其他實(shí)體也重導(dǎo)覆轍的可能性。當(dāng)一個(gè)實(shí)體發(fā)生困難，就會通過這些業(yè)務(wù)以及資金鏈影響其他實(shí)體，導(dǎo)致其他實(shí)體也出現(xiàn)危機(jī)。 26金融集團(tuán)內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)傳播的途徑主要有：（ 1）內(nèi)部交易。另一方面，由于在市場上公眾傾向于將金融集團(tuán)看作一個(gè)經(jīng)濟(jì)體，即使不同實(shí)體之間并沒有直接的關(guān)聯(lián)，風(fēng)險(xiǎn)或危機(jī)的傳遞也往往會使得市場參與者對一個(gè)子公司或整個(gè)集團(tuán)整體失去信心，進(jìn)而發(fā)生擠兌的危險(xiǎn)，瑞斯頓說過：“無法想象任何大銀行會離棄其控股公司的任何附屬機(jī)構(gòu)。而一旦證券公司仍然無法改變其經(jīng)營狀況或客戶無法償還貸款，提供資金或貸款的銀行子公司便也會陷入經(jīng)營危機(jī)；又比如處于同一集團(tuán)內(nèi)的銀行和實(shí)業(yè)子公司，銀行明知實(shí)業(yè)子公司經(jīng)營不佳，而不得不同其提供貸款，當(dāng)該實(shí)業(yè)子公司面臨破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，也同時(shí)會把風(fēng)險(xiǎn)傳遞給銀 25夏斌等：《金融控股公司研究》，中國金融 出版社， 2024年版，第 125頁?！?25金融集團(tuán)內(nèi)部各實(shí)體之間利用關(guān)聯(lián)交易、資金流、信息流以及資源共享等各種有形或無形的聯(lián)系，旨在最大程度的發(fā)揮集團(tuán)的協(xié)同效應(yīng)，但一旦金融集團(tuán)內(nèi)部的一個(gè)實(shí)體發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)或出現(xiàn)危機(jī)時(shí)，其產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)將影響整個(gè)集團(tuán)的穩(wěn)定或與其他子公司相關(guān)市場。 防范金融集團(tuán)風(fēng)險(xiǎn)傳播的要求防火 墻制度的缺失造成的最大的問題是風(fēng)險(xiǎn)的傳播。追求利潤的內(nèi)部交易是指為了獲取比在市場化條件下交易更大的利潤而進(jìn)行的交易行為。規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)部交易是指金融集團(tuán)及其子公司為了防范和化解集團(tuán)內(nèi)部的各種風(fēng)險(xiǎn)而在內(nèi)部主體之間安排的交易行為，包括利用各種方法將風(fēng)險(xiǎn)在集團(tuán)內(nèi)不同實(shí)體之間 重新分配和從集團(tuán)內(nèi)轉(zhuǎn)移到集團(tuán)外。（ 3）按照內(nèi)部交易的目的劃分，內(nèi)部交易可分為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)部交易和 23Tripartite Group of Bank,Securities and Insurance Regulators,“ The Supervision of FinancialConglomerates” ,A Repart of Tripartite Group,1994, 夏斌等：《金融控股公司研究》，中國金融出版社， 2024年版，第 14頁?！懊绹鴮W(xué)者本森認(rèn)為，由于全能金融控股公司的業(yè)務(wù)領(lǐng)域廣闊，可以把各種資產(chǎn)、負(fù)債及擔(dān)保抵押業(yè)務(wù)進(jìn)行廣泛的風(fēng)險(xiǎn)組合，因而倒閉的風(fēng)險(xiǎn)較小?！?23當(dāng)然每一種風(fēng)險(xiǎn)性內(nèi)部交易對金融集團(tuán)構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)都是有條件的，并非絕對。內(nèi)部交易“諸如：集團(tuán)內(nèi)貸款、交叉持股、流動資產(chǎn)管理、集團(tuán)內(nèi)保證、補(bǔ)貼安排及長期服務(wù)之提供等皆屬顯例。這些風(fēng)險(xiǎn)的形成原因是多方面的，既有政治方面也有經(jīng)濟(jì)方面的，既有外部的也有內(nèi)部的。（ 2）按風(fēng)險(xiǎn)程度標(biāo)準(zhǔn)，內(nèi)部交易可以分為風(fēng)險(xiǎn)性內(nèi)部交易和安全性內(nèi)部交易。由上述分析可以得出，對內(nèi)部成員之間交易的監(jiān)管目標(biāo)應(yīng)注重保護(hù)中小股東、債權(quán)人的利益以及維護(hù)經(jīng)營安全，且其重點(diǎn)應(yīng)放在金融子公司之間的內(nèi)部交易和金融子公司與非金融子公司的交易。為其他成員利益為的交易指集團(tuán)內(nèi)實(shí)體基于內(nèi)部關(guān)系為另一實(shí)體利益而與集團(tuán)外第三人進(jìn)行的交易，這一類型的內(nèi)部交易主要的危害是可能會利用市場優(yōu)勢損害外部市場主體的利益。 22王海軍：《論金融企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部交易的法律控制》，清華大學(xué) 2024年碩士學(xué)位論文。針對大量復(fù)雜的內(nèi)部交易行為以及其帶來的風(fēng)險(xiǎn)程度和類型，可以以不同的標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行分類，進(jìn)而分別確定不同的監(jiān)管方法和監(jiān)管重點(diǎn)： 22（ 1）按交易的主體范圍是否涉及金 融企業(yè)集團(tuán)外的第三人，可將內(nèi)部交易劃分為內(nèi)部成員之間的交易和為其他內(nèi)部成員利益與外部第三人進(jìn)行的交易。同時(shí)，在內(nèi)部交易過程中，交易主體的意志自由將會受到一定程度的限制。內(nèi)部交易可能會給金融市場帶來各種風(fēng)險(xiǎn)，一旦客觀條件的變化使這些風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的災(zāi)難，對金融市場秩序的破壞也會是致命的。大量的內(nèi)部交易增加了金融市場的復(fù)雜性和不可預(yù)測性。金融集團(tuán)內(nèi)部交易對金融市場秩序的危害主要表現(xiàn)在兩方面：一是破壞公平的市場交易環(huán)境，削弱公眾參與的信心，不利于建立理性的金融市場。此外，金融集團(tuán)還可能會通過內(nèi)部交易安排規(guī)避管制風(fēng)險(xiǎn)等金融風(fēng)險(xiǎn)。 21李曜崇：《從比較法觀點(diǎn)探討“我國”資訊防火墻（中國墻）之法律布局》，臺灣中原大學(xué) 2024年碩士學(xué)位論文。將盈利性較強(qiáng)的交易安排在集團(tuán)內(nèi)部，可以擴(kuò)大集團(tuán)整體的盈利能力，例如，集團(tuán)內(nèi)業(yè) 19李曜崇：《從比較法觀點(diǎn)探討“我國”資訊防火墻（中國墻）之法律布局》，臺灣中原大學(xué) 2024年碩士學(xué)位論文。如將銀行子公司及其關(guān)系人所擁有或 所承銷的有價(jià)證券或票券賣給委托人。如“第三貸款”交易，造成銀行子公司貸給客戶的消費(fèi)者利益與證券子公司承銷收益之間的利益沖突。如信托賬戶的不當(dāng)?shù)殖?，即將承銷不出去或承銷成本過高的證券強(qiáng)迫推銷給自己所管的信托基金。 (4)集團(tuán)成員間行銷、通路、技術(shù)、文化及觀念之差異亦足生沖突于成員間之利益。 (3)因集團(tuán)成員間控制從屬關(guān)系，致受控制公司或子公司之營業(yè)決策，非全依市場競爭機(jī)制為之，且有時(shí)亦非最具效率與效能決策。在金融集團(tuán)內(nèi)部，各實(shí)體在追求各自利益的同時(shí)，也就有可能與集團(tuán)內(nèi)部的其他實(shí)體產(chǎn)生利益沖突，主要表現(xiàn)在：（ 1）集團(tuán)二成員營業(yè)細(xì)目相同者，其市場占有率之相互競爭，即處于對立沖突。格林斯潘有關(guān)金融防火墻制度的表述，轉(zhuǎn)引“ Testimony of Randall ,Associate Professor of Economics,Graduate School of Business of The University of Chicago,before theCommittee on Banking and Financial Services, of Representatives” ,April 29,1998,p4. 12的轉(zhuǎn)移，即銀行子公司促使貸款償還困難企業(yè)通過集團(tuán)旗下證券子公司發(fā)行公司債給不明真相的投資者，從而損害投資者利益以維護(hù)銀行和存款者的利益；搭售，即銀行子公司利用貸款權(quán)限或其保證、授信等優(yōu)勢，以威脅降低貸款額度、提高利率等手段，脅迫相關(guān)客戶購買集團(tuán)旗下的其他金融產(chǎn)品；信息不正當(dāng)轉(zhuǎn)移，如銀行利用客戶信息，安排第三方并購取利等。 17Congressional Record of the United States 1932,at 9911,轉(zhuǎn)引自賀小勇：《金融全球化趨勢下金融監(jiān)管的法律問題》，法律出版社， 2024年版，第 216頁。 17在現(xiàn)代金融體系中，金融集團(tuán)一般擁有商業(yè)銀行、投資銀行、保險(xiǎn)公司、信托公司和投資基金等不同的業(yè)務(wù)部門或子公司，由于 各種金融業(yè)務(wù)部門的相關(guān)利益主體存在結(jié)構(gòu)性差異且在不同種類業(yè)務(wù)中所擔(dān)當(dāng)?shù)牟煌巧捌鋵Σ煌蛻羲袚?dān)的不同職責(zé)及義務(wù)，使得利益沖突產(chǎn)生的機(jī)率和激烈程度都大大增加，在委托代理關(guān)系中客戶的利益（甚至由此延伸出去包括金融市場上其他參與主體甚至社會公眾的利益）受到損害的可能性也大大增加。在客戶與金融機(jī)構(gòu)的“委托－代理”關(guān)系中，由于金融機(jī)構(gòu)獲取信息的機(jī)會和能力遠(yuǎn)勝于普通客戶，使得金融領(lǐng)域存在明顯的信息不對稱，客戶不得不依賴金融機(jī)構(gòu)提供的信息進(jìn)行決策，進(jìn)而導(dǎo) 致金融機(jī)構(gòu)可以濫用信息優(yōu)勢，為編號： 時(shí)間： 2024年 x月 x日 書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟 頁碼： 第 9頁 共 31頁 第 9 頁 共 31 頁 謀求自身或第三方利益而損害客戶利益的可能性，這便是金融領(lǐng)域產(chǎn)生利益沖突的根源所在。當(dāng)這種合理的期望受到影響或可能受到影響，且影響的因素直接或間接地是受托人自己的利益時(shí)，法律上談及的利益沖突就出現(xiàn)了。 16從本質(zhì)上來說，外部利益沖突就是受托人個(gè)人的利益與委托人的利益之間的沖突。 15Joao ,國際清算銀行 1998年 6月第 56號研究報(bào)告，“ Commercial Banks in the SecuritiesBusiness:a review”，第 9頁。轉(zhuǎn)引自劉?。骸抖嘣鹑诳毓杉瘓F(tuán)中的防火墻制度》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》， 2024年第 4期。 15這可能就產(chǎn)生一種實(shí)質(zhì)性的危險(xiǎn)，即他可能不為他的客戶或其中一方客戶的最大利益服務(wù)。 規(guī)制利益沖突風(fēng)險(xiǎn)的要求根據(jù)臺灣學(xué)者王文宇站在金融集團(tuán)的角度對利益沖突所進(jìn)行的歸類，金融綜合化經(jīng)營所產(chǎn)生的利益沖突表現(xiàn)形式可劃分為外部利益沖突和內(nèi)部利益沖突 14：所謂外部利益沖突，是指金融集團(tuán)成員與外部金融業(yè)務(wù)參與者之間的利益沖突。 ，金融集團(tuán)化的出現(xiàn)帶來了巨大的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，但同時(shí)也帶來了一定的金融風(fēng)險(xiǎn)。 10墻可以由金融法律明確予以規(guī)定，以法律形式確立，由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施，如 法定防火墻，從性質(zhì)上來說，法定防火墻屬于一種金融規(guī)管制度。可以說，現(xiàn)今的金融防火墻制度是對綜合化經(jīng)營體制的一種妥協(xié)和調(diào)和。二、金融防火墻是一種設(shè)置于金融集團(tuán)內(nèi)部的風(fēng)險(xiǎn)控制措施。 金融防火墻的特點(diǎn)一、金融防火墻是一種金融風(fēng)險(xiǎn)的控制措施。對因業(yè)務(wù)需要知悉內(nèi)幕信息的人員，應(yīng)制定嚴(yán)格的批準(zhǔn)程序和監(jiān)督處罰措施。它開始泛指區(qū)分隔離任何兩種金融業(yè)務(wù)的制度（例如銀行、證券、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)），以避免各種不同金融風(fēng)險(xiǎn)相互影響，維護(hù)金融機(jī)構(gòu)的健康發(fā)展。 9Statement by Alan Greenspan,Chairman Board of Governors of the Federal Reserve System Before theCommittee on Banking,Housing and Urban Affairs,(1988).See Jonathan Geoffrey ,Banking Law and Regulation,Little,Brown and Company,1992,：《美國銀行與證券業(yè)務(wù)分離制度及防火墻的基本概念》，《臺北市銀月刊》第 23卷，第 6期。隨著金融混業(yè)經(jīng)營的發(fā)展，防火墻制度的概念得到了極大的引申， RossCranston在《銀行法原理》一書中指出：“防火墻的目的在于防止全能銀行各業(yè)務(wù)部門之間的風(fēng)險(xiǎn)傳染。 9這里的“防火墻”概念特指“限制銀行與證券子公司之間的交易，特別是信用交易”的措施。 81987年，美聯(lián)儲主席阿倫 82．金融防火墻的設(shè)立 —— 多元視角下的解讀 金融防火墻的界定 金融防火墻的定義建立金融防火墻制度的最初用意在于區(qū)隔銀行和證券這兩種業(yè)務(wù)，以避免金融業(yè)務(wù)兼營可能造成的利益沖突以及風(fēng)險(xiǎn)的傳遞。比較分析的方法：論文將采取比較分析的方法對國外金融防火墻的構(gòu)建進(jìn)行系統(tǒng)、全面的比較分析，在借鑒發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)時(shí)，從比較中吸收，尋求適合我國的最佳模式。“當(dāng)前我國防火墻設(shè)置可從以下幾個(gè)方面入手：對金融控股及其結(jié)構(gòu)方面的要求；對關(guān)聯(lián)交易，特別是與銀行關(guān)聯(lián)交易，在性質(zhì)與規(guī)模方面的要求；對高管人員之間相互兼職的規(guī)范；對與共享信息、共同營銷、共用辦公場所、相互提供支持等資源整合的規(guī)范；對信息披露的要求。對保險(xiǎn)集團(tuán)、證券集團(tuán)以及銀行控股集團(tuán)等，可參照金融集團(tuán)中的某一個(gè)層次，采取相同的防火墻措施。其中法人分離型指銀行業(yè)或證券業(yè)若要從事其它的金融業(yè)務(wù) ,則必須采取銀行或證券子公司的形式；資金流動限制型主要指在金融企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部各法律實(shí)體之間的資金往來應(yīng)受到一定的約束；人事交流的限制是對金融企業(yè)集團(tuán)內(nèi)各實(shí)體的高級管理人員任職的限制；關(guān)于業(yè)務(wù)范圍的限制指