【正文】 97 中資方便旗船呼喚回歸 R004 003 10 目前，我國(guó)國(guó)際海運(yùn)船隊(duì)的總噸位約 4758萬(wàn)載重噸，居世界第 5位，掛方便旗為 2300萬(wàn)載重噸、約 700艘，占總噸位的 50％左右；懸掛五星紅旗有 1920艘、約 2458萬(wàn)載重噸。明確規(guī)定：船旗國(guó)和其 船舶應(yīng)有某種程度上的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，即在船舶所有權(quán)問(wèn)題上， 船旗國(guó)應(yīng)有資金參與；船旗國(guó)與船舶上的船員應(yīng)有一定的國(guó) 籍聯(lián)系，即船旗國(guó)應(yīng)配備本國(guó)船員在其船上工作；船旗國(guó)和 其船公司在管理上有某種聯(lián)系，即船旗國(guó)內(nèi)的船公司至少有 本國(guó)的代表或管理人?！? ? 1967年至 1982年馬拉松式的聯(lián)合國(guó)第三次海洋法會(huì)議，通過(guò) 《 海洋法公約 》 ，經(jīng)一步對(duì)“真實(shí)聯(lián)系”和“有效管轄”進(jìn)行 了區(qū)分和規(guī)定。文森特 斯里蘭卡 瓦努阿圖 巴拿馬運(yùn)河 94 發(fā)展趨勢(shì) R004 003 7 0102030405060701949年 7 0 年代 8 0 年代 1997 2023方便旗船占世界船舶總噸位的百分比方便旗船比重最高是日本，達(dá)到 85%，美國(guó) 78%，德國(guó) 77%，韓國(guó) 70%。 日本 2023艘，中國(guó) 420艘，臺(tái)灣 308艘，香港 169艘。 船舶開(kāi)放登記制度，在國(guó)際上并無(wú)一個(gè)統(tǒng)一的定義，實(shí)踐中一般是指允許外國(guó)船東和外國(guó)人控制的船舶在本國(guó)登記，并提供對(duì)船東較為方便和適宜的登記條件的一種船舶登記制度。 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 于是有很多英格蘭的年輕人為避開(kāi)當(dāng)?shù)貒?yán)格的的規(guī)定，紛紛跑到 Gretna Green 登記結(jié)婚。 18世紀(jì)時(shí)在英格蘭，未滿(mǎn) 25年的人結(jié)婚，需要征得父母的同意，而且要求很?chē)?yán)格。 外國(guó)法的查明 85 第四章 沖突規(guī)范適用的 基本制度 ? 什么是識(shí)別？識(shí)別與識(shí)別沖突有區(qū)別嗎？ ? 廣義的反致包括幾種情況？ ? 什么是公共秩序保留？我國(guó)的規(guī)定是什么？ ? 什么是法律規(guī)避？我國(guó)的規(guī)定是什么？ ? 我國(guó)規(guī)定如何查明外國(guó)法律？ 你現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)能回答這些問(wèn)題 86 ? 改變國(guó)籍、住所 ? 改變物之所在地 ? 改變行為地法 ? 改變合同選擇的法律 ？ ? 改掛國(guó)旗 人為改變連結(jié)點(diǎn) R004 001 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 當(dāng)事人選擇適用外國(guó)法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國(guó)法律。 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 外國(guó)法的查明 82 四 、 我國(guó)關(guān)于外國(guó)法查明的規(guī)定 最高人民法院 《 民通意見(jiàn) 》 第 193條 對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的外國(guó)法律，可通過(guò)下列途徑查明外國(guó)法的內(nèi)容： ①由當(dāng)事人提供； ②由與我國(guó)訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供； ③由我國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館提供； ④由該國(guó)駐我國(guó)使館提供； ⑤由中外法律專(zhuān)家提供。 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 外國(guó)法的查明 78 折衷說(shuō) 折衷說(shuō) 不嚴(yán)格區(qū)分外國(guó)法是法律還是事實(shí)，從方便的角度來(lái)確定查明外國(guó)法的責(zé)任。 ? 意大利、法國(guó)、荷蘭、奧地利等大陸 法系國(guó)家 ? 部分拉丁美洲國(guó)家如烏拉圭 ? 東歐的一些國(guó)家 法官應(yīng)當(dāng)知法，外國(guó)法由法官依職權(quán)查明。 ? 英國(guó)、美國(guó)等普通法系國(guó)家 ? 部分拉丁美洲國(guó)家如墨西哥、阿根廷、 洪都拉斯等 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 當(dāng)事人舉證的方式和內(nèi)容，應(yīng)通過(guò)證據(jù)規(guī)則的審查。 外國(guó)法的查明 75 二 、 外國(guó)法的性質(zhì)和查明方法 外國(guó)法由誰(shuí)負(fù)責(zé)查明？ 查明的途徑有哪些？ 事實(shí) Vs. 法律 折衷說(shuō) 法律說(shuō) 事實(shí)說(shuō) 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 外國(guó)法的查明 74 一 、 外國(guó)法查明的含義 外國(guó)法的查明，是指一國(guó)法院在審理涉外民事案件時(shí)，如果依內(nèi)國(guó)的沖突規(guī)范應(yīng)適用某一外國(guó)實(shí)體法，如何查明該外國(guó)法的存在和確定其內(nèi)容。 法律規(guī)避 《 法律適用法 》 第四條 中華人民共和國(guó)法律對(duì)涉外民事關(guān)系有強(qiáng) 制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。 法律規(guī)避 71 五 、 我國(guó)的規(guī)定 最高院 《 民通意見(jiàn) 》 第 194條 當(dāng)事人規(guī)避我國(guó)強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī) 范的行為，不發(fā)生適用外國(guó)法律的效力。這就是所謂的“直接適用的法”。弗郎西斯卡基（ Phocion Francescakis）?！爸苯舆m用的法”應(yīng)運(yùn)而生，目的是在國(guó)際民商事交往中更好的保護(hù)國(guó)家和社會(huì)的利益。 法律規(guī)避 70 ? “直接適用的法”理論，出現(xiàn)于 20世紀(jì) 50年代后期的歐洲。 ? 有效 ? 大陸法系國(guó)家認(rèn)為， 規(guī)避法律是一種欺詐行為，按“欺詐使一切無(wú)效”的原則，當(dāng)事人規(guī)避法律的行為無(wú)效。 法律規(guī)避 69 三 、 法律規(guī)避的效力 ? 英美法系國(guó)家認(rèn)為，改變連結(jié)點(diǎn)是當(dāng)事人的自由，很難區(qū)分正常的變動(dòng)與規(guī)避法律的改變，只要不具有明顯的惡意，當(dāng)事人改變連結(jié)點(diǎn)的行為有效。 法律規(guī)避 68 二、法律規(guī)避的構(gòu)成要件 主觀(guān)要件： 當(dāng)事人有規(guī)避法律的故意 客觀(guān)要件： 當(dāng)事人人為地制造或改變 連結(jié)點(diǎn) 對(duì)象要件： 被規(guī)避的法律必須是強(qiáng)制 性或禁止性法律規(guī)范 結(jié)果要件： 當(dāng)事人已經(jīng)因該規(guī)避行為 達(dá)到了對(duì)自己適用有利的 法律的目的 。 法國(guó)法院認(rèn)為，雖然離婚應(yīng)適用當(dāng)事人的本國(guó)法，但王妃取得德國(guó)國(guó)籍的目的顯然是為了逃避法國(guó)法中禁止離婚的規(guī)定，所以離婚判決是借法律規(guī)避行為取得的，應(yīng)屬無(wú)效，其后的再婚也當(dāng)然無(wú)效?；楹笏缘聡?guó)人的身份回到法國(guó)。 由于 1884年以前的法國(guó)法禁止離婚，王妃為了達(dá)到與法國(guó)王子離婚而與羅馬尼亞王子比貝斯柯結(jié)婚的目的，只身前往允許離婚的德國(guó) ，歸化為德國(guó)人，并于取得德國(guó)國(guó)籍的次日，即在德國(guó)法院提出與法國(guó)王子離婚的訴訟請(qǐng)求，獲得了離婚判決。 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 公共秩序保留 64 第四章 沖突規(guī)范適用的 基本制度 第一節(jié) 識(shí)別與識(shí)別沖突 第二節(jié) 反致 第三節(jié) 公共秩序保留 第四節(jié) 法律規(guī)避 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 65 第四節(jié) 法律規(guī)避 一、法律規(guī)避的概念 二、構(gòu)成要件 三、法律規(guī)避的效力 四、直接適用的法 五、我國(guó)的立法和司法實(shí)踐 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 公共秩序保留 63 五、我國(guó)的公共秩序保留制度 《 法律適用法 》 第五條 外國(guó)法律的適用將損害中華人民共和國(guó)社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國(guó)法律。 ? 不僅指向外國(guó)法律，還指向國(guó)際 慣例，這是我國(guó)所特有的。 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 1982年前 《 南斯拉夫法律沖突法 》 第 91條 依照本章規(guī)定適用外國(guó)法或國(guó)際慣例的，不得違背中華人民共和國(guó)的 社會(huì)公共利益 《 民法通則 》 第 150條 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 公共秩序保留 60 各國(guó)立法寬泛的規(guī)定 與法院地重大 公共政策 相抵觸的外國(guó)法不應(yīng)被承認(rèn) 《 第二次沖突法重述 》 外國(guó)法不予適用，如其規(guī)定的適用違反公共秩序和善良風(fēng)俗 。 公共秩序保留 59 三、 公共秩序保留的理論 核心問(wèn)題 一般認(rèn)為，只有足夠重大、足夠基本的制度、原則和觀(guān)念，才足以構(gòu)成公共秩序。 在任何情況下，外國(guó)的法律和法規(guī) … ，如果違背公共秩序或善良風(fēng)俗，在意大利領(lǐng)土上無(wú)效。 《 法國(guó)民法典 》 第 3條 直接限制 外國(guó)法的適用，如違背善良風(fēng)俗或德國(guó)法的目的，則不予適用。 一國(guó)的 刑事、治安、財(cái)政、稅收 等領(lǐng)域，能否適用外國(guó)法？為什么？ 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 公共秩序保留 57 發(fā)揮作用的方式 拒 絕 當(dāng)沖突規(guī)范指向外國(guó)法時(shí)，一旦發(fā)現(xiàn)外國(guó)法有違背法院地公共秩序的情形，即在案件中不適用外國(guó)法。 公共秩序保留 56 作用 ? 公共秩序保留是一國(guó)的“安全閥” ? 公共秩序保留是不適用外國(guó)法的 一種合法依據(jù) 它是目前得到各國(guó)立法、司法實(shí)踐以及國(guó)際條約最廣泛肯定的一項(xiàng)制度。 公共秩序保留 55 一、 公共秩序保留的概念和作用 公共秩序 Public Order 公共政策 Public Policy 公共秩序保留，是指一國(guó)法院依其沖突規(guī)范適用外國(guó)法時(shí)，因外國(guó)法的適用與法院地國(guó)的 重大利益、基本政策、道德的基本觀(guān)念 或 法律的基本原則 相抵觸，而拒絕或排除外