【正文】 這種鮮明的對比難道不應當使我們的法學家警醒？ 第 10 頁 共 10 頁。 事實上，過去的十幾年來，中國的最重要的、最成功的制度和法律變革在很大程度上是由中國人民，特別是農民興起的， 而那些比較成功的法律大都不過是對這種創(chuàng)新的承認、概括和總結。我所采取的立場是一個溫和的羅蒂式種族中心論。但誰也沒有能力預見并規(guī)定其未來。 與這種觀點相一致，我對中國的法治建設持一種比較“消極的”態(tài)度：應當尊重人們的原創(chuàng)性。正因此，我認為，在中國的法治追求中，也許最重要的并不是復制西方法律制度，而是重視中國社會中的那些起作用的，也許并不起眼的習慣、慣例，注重經過人們反復博弈而證明有效有用的法律制度。真正的法可以說是“道常無為，而無不為”，“大象無形，道隱無名”，它在每個人的生活中起作用，但卻被認為理所當然，天經地義。除非能得到某種功能上的替代品，中國人也不會放棄這些習慣、慣例，而除了立法或移植的法律能與傳統(tǒng)習慣慣例之間有某種兼容，這些法律就無法在功能上逐步替代傳統(tǒng)的習慣和慣例。它就是人們生活的一部分，保證著他們的預期的確立和實現，使他們的生活獲得意義。由此，我們再回來理解中國當代法治建設，就可以理解其復雜性了。 任何法律和政令的貫徹，如果沒有習慣的支持，就必然需要使用更大的國家強制力。如果僅僅為了“法制現代化”而按照一種所謂的通行的模式立法和司法，我們就會發(fā)現這種通行的法律難以通行（例如已經頒布試行十年的破產法）。這種法律觀在我看來不僅在于天真――如果僅僅天真到也問題不大，更重要的是它可能對中國的現代法治發(fā)展和建立有害，不是增進了人們的利益，而可能損害人們的利益。當代的許多實證研究都表明不考慮社會背景、不關注人們的物質生活方式，而僅僅從需要或抽象的“正義”出發(fā)的法律移植都失敗了。但我認為，我們首先要問的問題不應是我們是否應當移植西方的法律，而是應當問我們應當在什么基礎上才能成功移植西方法律，為了誰，又對誰有利。盡管中國法律與西方的法律仍然有許多差異，但無論在理論層面還是在實踐層面上，中國當代的正式法制建設都更多受到西方法制模式的影響。盡管事實一次次對這種觀點提出挑戰(zhàn)，但近年來這種觀點在法律移植和法律同國際接軌的口號下又流行起來。他們將西方的法治理想化，并構建了一個法治與經濟發(fā)展的因果關系。 近代以來，許多中國學者都傾向于主張法律移植。而要改變這種社會法律現象，使人們能夠而且愿意訴求正式的法律制度，重要的也許不是不少法學家主張的提高公民的權利意識，不是所謂的普法宣傳、告知公民他們有什么的權利，而是要提供一種訴求的途徑，更重要的是要提供功能上可以替代原先的糾紛解決方式的法律制度，其中包括正式的訴訟機制和其他非訟機制，來實際獲得或享有這種權利。這樣的解釋只是使人們得到一種似是而非的滿足。首先，這種解說也許只是一種變化語詞的同義反復，而沒有告訴我們任何新的東西，不具有經驗上的可證明性。他們指出中國司法傳統(tǒng)不發(fā)展、人們不習慣上法庭訴訟的特點的同時，并習慣性地將原因之一規(guī)之為中國人有“厭訴”或“恥訟”的傳統(tǒng)價值觀。她僅僅是嘗試性地訴求了正式法律，而她不僅沒有獲得她所希望的“說法”，而且無法理解正式法律運作的結果；她無意傷害他人卻事實上傷害了他人，原來是她有理的現在卻似乎虧了理，她自己境況甚至可能比以前更加不利。虐待婆婆要管，可正式的法律又管不到，無法管，同時還不許鄉(xiāng)民管。一方面，正式的法律制度沒有或者沒有能力提供村民需要的法律服務，而另一方面又禁止那些與正式法治相違背的“法律”實踐。執(zhí)行這種“法律”的人的盡管可能違反了正式的國家制定法，但他的行為一般說來必須獲得村民的歡迎和認可，即具有某種合法性。那么誰來提供，誰來解決諸如婆媳之間的家庭糾紛？當社區(qū)需要的制度供給不足時，社區(qū)內部就必然會產生這樣的機制和權力行使者，這就是為什么在中國，特別是在農村，長期以來，除了重大的糾紛外，一般問題都是鄉(xiāng)間自己解決，并因此產生了許多規(guī)則、習慣、風俗，在這個意義上，即使這樣的社區(qū)中，也存在著地方性的“法律”。只要有人生活的地方，就會發(fā)生各種糾紛和沖突，即使象這樣偏遠的小山村；因此也需要“法律”服務。因此，我們要問，這種正式法律的干預究竟是對秋菊的權利保護還是對她的更大傷害？在這以后，在下一次類似的糾紛中，秋菊還會再次訴求正式法律嗎？ 四、這兩部電影還揭示了中國當代法治建設的另外一個問題。盡管秋菊從來也沒有試圖將村長送進“局子”，但事實是村長因為秋菊的所作所為而進了“局子”，在村民看來，在秋菊的家人看來，秋菊“過份”了，她“不近人情”。 而且即使從公民“權利”保護來看，效果也未必好。至少在一段時間內，可能他們的關系將是一種雖無爭執(zhí)但極為冷淡的關系。似乎法律得到了執(zhí)行，似乎公民權利得到了保障，似乎正義戰(zhàn)勝了謬誤，但秋菊和村長最終還得在這個村莊中生活。這也就是為什么，盡管有種種不滿，秋菊卻從不曾試圖將村長送進監(jiān)獄。因此，他們并不是如同近代以來西方文化中占統(tǒng)治地位的學說所假定的那樣，是分離的、原子化的個體，而是因生活之需要緊密聯(lián)系在一起的，在一定意義上是“一損俱損，一榮俱榮”。更重要的，在我看來，是因為在農村這樣一個人際關系緊密、較少人員流動的社區(qū)中，村民必須相互依賴、相互幫助才能克服一些無法預料的事件。由此我們可以從另一側面理解，為什么秋菊認為村長可以踢其丈夫――也許這是一種權利和義務的交換，是一種社會生活的“共識”。例如秋菊案中，盡管村長踢了秋菊的丈夫，但就在這之后，當秋菊難產有生命危險時，就是這個村長組織村民并親自抬著秋菊在大雪封山的夜晚，爬山涉水將秋菊送到幾十里外的縣醫(yī)院。但至少有一些法律糾紛的解決并不只是“一錘子買賣”，而是涉及到長遠的關系和利益。三、必須指出，所謂關注結果，并不僅僅是指這個糾紛的解決，而必須考慮長遠。但假如我們可以發(fā)現我的觀點更接近那個大寫的真理的話，也許我可以把我的觀點強加他人，但問題是至少目前的研究表明不存在這種符合論意義上的真理，那么，也許我們應當考慮的就是在特定的文化語境中，那一種定義和權利保護機制更有利于社會發(fā)展和社會和諧，均衡了相關各方的利益。 我持這一立場并不必然意味著我完全同意秋菊的權利界定。從這個角度看，界定權利和建立權利保護機制的權力應當是分散化的，在可能的情況下應更多地考慮當事人的偏好，而不是依據一種令人懷疑的普遍永恒真理而加以中心化。就秋菊的情況來看，秋菊的要求更為合乎情理和可行，而且其社會結果也更好一些。然而我的確對那種大寫的普適真理持一種懷疑，因為這種大寫的真理有可能變得暴虐，讓其他語境化的定義、思想和做法都臣服于它。 借用MacIntyre的一部書名，那就要問一問《誰家的正義？哪一種合理性？》。但是，這并不意味著正式的法律制度沒有改進之處。從這個角度看，這一法律制度具有總體上的合理性。從長遠看來，從中國發(fā)展趨勢和社會條件來說，中國必須建立制度化的法律，建立法治。 必須承認這種法律運作作為制度的合理性。在這里，制度的邏輯限制了一種人人知道的知識以及其他的可能性。必須注意，我說的