【正文】 王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2005年版，第21頁根據(jù)美國的司法實踐,任何受到羈押的人如能證明這一羈押違反憲法,都可以向法院申請發(fā)布“人身保護(hù)令”。且判決對得為請求之人作比較寬廣的解釋，并不限于實際被拘禁之人，緩刑被告、假釋受刑人、或交保的被告亦得申請人身保護(hù)令。在美國,根據(jù)憲法第1條第9段所規(guī)定人民有人身保護(hù)令救濟(jì)之權(quán)（The privilege of the Writ of Habeas Corpus）,其意義為當(dāng)政府機(jī)構(gòu)違反憲法或法律的根本原則而拘禁人民時，該被拘禁人有權(quán)請求法院發(fā)給人身保護(hù)令，命令拘禁機(jī)構(gòu)釋放。對于這一司法令狀的要求,任何警察機(jī)構(gòu)、行政機(jī)構(gòu)或者下級法院,都必須服從,被羈押者應(yīng)立即獲得釋放。從其最初目的上看,人身保護(hù)令旨在強(qiáng)制執(zhí)法機(jī)構(gòu)將被羈押者帶到法官面前,并向法官說明剝奪該人人身自由的理由。s Bench Division of the High Court)有權(quán)發(fā)布人身保護(hù)令。并且給予禁止雙重危險原則的要求，那些依人身保護(hù)令而被釋放者不得被以同一理由再次予以逮捕或者羈押。 在英美，最富有特殊性的當(dāng)屬申請“人身保護(hù)令”(writ of habeas corpus)制度。在英國，對于法院拒絕保釋的申請, 或者盡管允許保釋,但附加了條件,被告人可以直接向高等法院或刑事法院提出上訴。的在聽取了控辯雙方的意見并考慮了證人的證言之后,治安法官會宣布他們的裁決。是否批準(zhǔn)保釋申請始終是法院的權(quán)力,控辯雙方就此達(dá)成的任何協(xié)議都不對法院具有約束力。此外，有些州直接指定了的保釋金一覽表，這樣被逮捕人在法官第一次聽審前，即可有羈押司法人員直接適用相關(guān)條款予以保釋，由此極大的縮短了被告人逮捕后的在押時間。 參見前文注釋28，《一個案例、兩種制度——美德刑事司法比較》，在美國許多州允許警察在逮捕的情況下簽發(fā)傳票。 [英]《英國2003年《刑事審判法》及其釋義》，孫長永等譯，法律出版社第2005年版，第30至38頁，規(guī)定了保釋的相關(guān)規(guī)則。2003年的英國刑事審判法第5條規(guī)定除因被保釋人又被逮捕，或者法院確認(rèn)有相當(dāng)?shù)睦碛上嘈?，如果該被告人被保釋（無論是否附帶條件），他將不會自動到案，或者會在保釋期內(nèi)犯罪，或者會干擾證人，或者會以其他方式妨礙司法（無論是涉及他人本人還是任何其他人）。二是法院依據(jù)職權(quán)主動進(jìn)行審查。而大陸法國家實施司法救濟(jì)的方式主要是司法復(fù)審。，比較介紹英、美、德等國的特色制度，如保釋制度、人身保護(hù)令、強(qiáng)制復(fù)審制等在英美法中,被羈押者一般通過兩種途徑尋求司法救濟(jì):一是申請保釋。第五章 司法救濟(jì)篇對于個人自由而言，逮捕羈押是一項極為嚴(yán)重的措施，并且在一定程度上看似有違“無罪推定”，因為當(dāng)事人是在未有確定判決的情況下，受到相當(dāng)于刑罰的強(qiáng)制處分。第四、規(guī)范并制作完整庭審筆錄，并進(jìn)行全程的錄音。第二、明確檢察官的偵查法官地位及職權(quán)范圍，部分打破現(xiàn)有的三級審批制。 本文觀點我國目前進(jìn)行審查逮捕的性質(zhì)，是一種事后的、實質(zhì)化的羈押審查，而非英美的令狀許可制。）[20122014年某地市級檢察機(jī)關(guān)啟用附條件逮捕審查案件的統(tǒng)計數(shù)據(jù)分析]啟動附條件逮捕案件（件數(shù)）羈押2月后撤銷逮捕移送起訴獲取判決平均羈押時間201216件1件0件0件201320件3件16件12件201423件2件21件18件（附注：移送起訴數(shù)據(jù)包含往年度審查逮捕后審結(jié)起訴案件數(shù)據(jù)）通過上述數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析，不難看出附條件逮捕在實質(zhì)上是對于逮捕證據(jù)條件的突破，這種突破雖然在法律層面尚未獲得廣泛認(rèn)可，且適用條件及程序限制頗多但是在實踐中對于處理某些特殊案件還是具有相當(dāng)?shù)谋阋诵耘c可操作性，故此仍然有不少的適用。故此在部分地方開展了針對部分審查逮捕案件開展的公開聽證的審查方式改革試點?？梢钥闯鲭m然法規(guī)范的修訂以極大的熱情來推進(jìn)審查逮捕的司法化，增強(qiáng)辦案檢察官的親歷性與辯護(hù)人的參與性，但是根本的問題還是在于職權(quán)主導(dǎo)之下，單純的強(qiáng)行要求訊問與聽取并沒有帶來實質(zhì)的審查司法化，反而有走向反面的形式化趨勢?，F(xiàn)有改革以來還是存在不少問題，[2014年某地市審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人情況分析]訊問犯罪嫌疑人數(shù)聽取犯罪嫌疑人數(shù)意見不訊問犯罪嫌疑人數(shù)的原因復(fù)核證據(jù)的案件數(shù)復(fù)核證據(jù)的情形歸納1250人709人12人不訊問的原因其中未采取強(qiáng)制措施4人、羈押異地8人35件調(diào)查取證合法性3件；復(fù)核在場關(guān)鍵證人2件；對于行政部門出具的事故認(rèn)定書進(jìn)行復(fù)核12件；對于傷情鑒定進(jìn)行復(fù)核18件（1）訊問犯罪嫌疑人缺乏對抗聽訟的實質(zhì)審查機(jī)制，訊問往往流于形式。另一方面基于法官聆訊的普遍做法，強(qiáng)化了審查逮捕階段的檢察官訊問犯罪嫌疑人的職責(zé)。（3）辯護(hù)人的意見在審查逮捕中被拒絕采納的情形也大量存在，檢察官對于律師的意見的收集與反饋普遍不足，一方面律師介入的時間相對較晚，另一方面律師在偵查初期的信息往往不充分故此很多意見往往并不具有針對性，而是泛泛的書面陳詞或者直接申請改變強(qiáng)制措施等不符合程序規(guī)則的要求意見等等，均直接影響了檢察官對于辯護(hù)人意見的聽取。（2）辯護(hù)人介入的時間還是存在問題。 實證分析我國的審查逮捕改革措施 2009年至2014年審查逮捕中委托律師人數(shù)、委任律師介入的時間、指定律師的人數(shù)、指定律師的時間，審查逮捕中對辯護(hù)人意見拒絕采納的數(shù)據(jù)及情形統(tǒng)計。結(jié)合我國的司法實務(wù)，可以說職權(quán)主導(dǎo)從未削弱，相反的是當(dāng)事人權(quán)益保障嚴(yán)重不足。英美法系則更加注重于當(dāng)事人對抗主義，在聽審過程中一般均始終有控辯審三方人員，并且給予控辯雙方以較為公平的對抗機(jī)會，注重對于被告人及其辯護(hù)人意見的聽取，但是兩大法系在對于羈押的審查決定中，均保留了法官對于特定情況下的職權(quán)審批權(quán)。其二，審查模式是職權(quán)主導(dǎo)還是當(dāng)事人對抗模式？可以看到出，在兩大法系之間這個問題還是存在較大的差別，大陸法系的德國在審查中更多是法官職權(quán)主導(dǎo)，以書面的案卷材料為中心，并且在偵查階段往往也不太積極關(guān)注嫌疑人的律師意見。[2012014年某地市檢察機(jī)關(guān)羈押必要性審查統(tǒng)計分析]2013年開展羈押必要性審查40件40人變更措施35件/35人維持措施5件/5人2014年開展羈押必要性審查33件33人變更措施32件/32人維持措施1件/1人該項措施的實行還是存在不少問題，一是部門職權(quán)的交錯，存在權(quán)責(zé)不明的地方；而且法條本身之規(guī)定了建議權(quán)而與之后94條的不當(dāng)強(qiáng)制措施的撤銷和變更規(guī)則，存在適用的范圍界化不明確的問題。在此引出了，對于我國現(xiàn)行刑事訴訟法第93條羈押必要性審查的探討，對于逮捕人員檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對于羈押的必要性進(jìn)行審查，對于不需要繼續(xù)羈押的應(yīng)當(dāng)建議變更或釋放。通過兩者的分離審查，更加體現(xiàn)了對于涉案人員重大權(quán)益的剝奪必經(jīng)正當(dāng)法律程序的理念，不是流程式的審批模式而是相對現(xiàn)代的司法公開、對抗的審查的方式。（2）逮捕的審查出于事前規(guī)范的需求，更多的是一種司法授權(quán)模式的程序規(guī)制，案件尚未進(jìn)行搜證相應(yīng)對于人證及物證的調(diào)查申請，屬于司法預(yù)斷具有較羈押審查更大的不確定性，基于此種不確定性司法濫權(quán)的可能性也就更大，從維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益出發(fā)，也為了避免羈押之后通過事后的審查判斷來彌補(bǔ)事前司法濫權(quán)的可能性，有必要對于兩者進(jìn)行分離審查。當(dāng)然在沒有建立保安處分的國家還具有預(yù)防特定犯再犯之虞。理由:（1）兩者在實質(zhì)條件上存在區(qū)別，逮捕更多是程序性的保全，最為典型的體現(xiàn)于公民對于現(xiàn)行犯的當(dāng)場抓捕活動，就具有程序性的人身保全及緊密關(guān)聯(lián)的人身識別功能，而羈押則是對于逮捕后的狀態(tài)是不必要維持關(guān)押而做出的判斷。 通過上述分析不難看出:其一，對于審查的一體性還是雙重審查機(jī)制并沒有明顯的界化，只要是實行司法授權(quán)模式就必然有逮捕前置程式，可以說第一個問題與之前的爭議存在密切的關(guān)聯(lián)。羅科信著，吳麗琪譯:《刑事訴訟法》（第24版），法律出版社2003年版。該法官同樣必須履行前述職責(zé)，但是只有當(dāng)羈押命令已被撤銷或拘捕錯誤之人時，該法官得以刑訴法第115a之規(guī)定釋放被羈押之人，除此而外該法官不得釋放被羈押之人。相反,如果發(fā)現(xiàn)羈押無正當(dāng)理由或者羈押的理由已經(jīng)變得不復(fù)存在的,法官會立即撤銷羈押命令或以刑訴法第116條規(guī)定必須停止羈押之執(zhí)行,將嫌疑人予以釋放。訊問時,法官須告知嫌疑人有關(guān)的訴訟權(quán)利,給予嫌疑人提出辯解的機(jī)會,并且就是否繼續(xù)羈押問題作出決定。對于被提交的嫌疑人,法官應(yīng)當(dāng)通知被羈押者之家屬或其所信賴之人（刑訴法第114b條第1項），只要不妨害調(diào)查之目的，應(yīng)予被羈押者機(jī)會使其得親自通知其所信賴之人（刑訴法第114b條第2項）。司法警察在執(zhí)行逮捕(不論是依據(jù)羈押命令實施逮捕還是暫時逮捕)之后,必須毫不遲延地將被捕的嫌疑人提交給管轄案件的法官。羈押命令是警察、檢察官對嫌疑人實施逮捕的司法授權(quán)書。勒瓦索等著，羅結(jié)珍譯：《法國刑事訴訟法精義》（下），中國政法大學(xué)出版社1999年版在德國，有法官先行簽發(fā)羈押命令的制度，即對那些具備法定羈押理由的嫌疑人,經(jīng)檢察官申請,偵查法官可以不經(jīng)過逮捕程序而直接簽發(fā)書面的羈押命令。 [法]卡斯東檢察院提出其意見要求，當(dāng)事人及其律師做出陳述并形成筆錄。不服預(yù)審法官的裁定，檢察官、辯護(hù)律師和嫌疑人均可以上訴至上訴法院審查起訴庭。然后是辯護(hù)律師發(fā)言，反駁檢察官的要求和理由，說服預(yù)審法官采取相反的措施。預(yù)審法官在自己的辦公室舉行檢察官、辯護(hù)律師和嫌疑人的對質(zhì)，由書記員將一切陳述記錄下來，形成文字。對席辯論中，當(dāng)嫌疑人或被控告人被抓獲后，共和國檢察官向預(yù)審法官提交書面嫌疑人或被控告人被抓獲后，共和國檢察官向預(yù)審法官提交書面報告，要求將嫌疑人羈押并說明理由?？剞q雙方在預(yù)審法官面前進(jìn)行對質(zhì)成為預(yù)審法官審查決定先行羈押的必經(jīng)程序?！?985年后，建立對于先行拘押（羈押）的對審程序，即必須由預(yù)審法官經(jīng)對席審理做出決定。但是這種價目表式的保釋在及早釋放成為可能的同時也缺乏個別的審查，“保釋一覽表似乎更關(guān)注犯罪的形式而不是犯罪的實際嚴(yán)重程度。菲尼、[德]約阿希姆刑事審判，魏曉娜譯，北京大學(xué)出版社2009年版并且有些州如加利福尼亞州，為了更早的實現(xiàn)當(dāng)事人保釋的權(quán)利，甚至根據(jù)不同的涉案逮捕罪名制定了保釋金額的一覽表，對于因涉嫌相關(guān)犯罪被逮捕人員無需等待接受法官的聆訊即可立即交保釋放。徳雷斯勒，艾倫而對于那些逮捕后一直被羈押的被告人,法律要求必須盡快舉行聽審。當(dāng)然,即使警察毫不拖延地向法官提出了起訴,法官安排第一次聽審也需要一定的時間。由于嫌疑人被捕后涉及羈押期間的延長問題,因此美國法律和判例要求警察在將嫌疑人提交法官面前問題上應(yīng)當(dāng)“無必要不延誤地舉行”(without unnecessary delay)。通常被告人委托或被指定的辯護(hù)律師須參與聽審,警察方也有代表出席,雙方可以就是否羈押、應(yīng)否保釋等問題進(jìn)行辯論。在美國,嫌疑人被逮捕并在警察局登記后，警察對于被逮捕(無論是有證逮捕還是無證逮捕)的嫌疑人,必須立即將其解送到最近的聯(lián)邦治安法官或者州地方治安法官處，并說明構(gòu)成逮捕所必需的“合理根據(jù)”。 逮捕的對抗式審查與職權(quán)式審查的模式之爭。結(jié)合之前的【2011年2014年10月某市檢察機(jī)關(guān)審查逮捕受案數(shù)/逮捕數(shù)及捕后處理的情況】%,%，%，%%,%，%，%（附注：自偵案件大量存在跨年度偵查終結(jié)移送起訴，故此當(dāng)年度逮捕案件滯留至下年度起訴）通過上述數(shù)據(jù)分析不難看出，無論是針對偵查機(jī)關(guān)查辦案件還是針對偵查部門偵辦案件，審查逮捕作為進(jìn)入刑事訴訟環(huán)節(jié)的第一道把關(guān)人，還是在一定程度上保障了后續(xù)訴訟的順利進(jìn)行，且并不存在學(xué)者所擔(dān)心的由于本系統(tǒng)的關(guān)聯(lián)性而放松對于某類案件的審查相反基于上下級之間的直接領(lǐng)導(dǎo)與制約關(guān)系，反而從嚴(yán)把握了職務(wù)犯罪的審查逮捕與偵查起訴的標(biāo)準(zhǔn)要求，一定程度上保證了職務(wù)犯罪案件的偵查查辦的質(zhì)量，控制了羈押受審的適用人數(shù)。這都將直接導(dǎo)致程序制度獨立價值的虛化，并最終損及制度本身，故此為了改變程序被濫用的境地，需要獨立第三方授權(quán)者介入，給出合理審慎的判斷。在辦案的過程中，偵查人員難免會存在有罪推定的心理，并且在取證過程中基于自身的預(yù)斷而有意采取強(qiáng)力措施以盡快印證自己的預(yù)判。偵查人員雖然不是案件的當(dāng)事人，但是基于特定的職業(yè)身份，職責(zé)要求，必然要求其有主動介入的姿態(tài)，而這種介入在一定程度上使得其難以保持應(yīng)有的客觀、公正立場，成為潛在的利益相關(guān)聯(lián)體，而忽視了對于程序制度的遵從。（2）司法授權(quán)可以擺脫執(zhí)行人員的角色定位，實現(xiàn)審查法官的相對中立與超然。由此一方面天然的公權(quán)力存在對于強(qiáng)權(quán)的依賴，而另一方面是相對弱勢的個人在面對強(qiáng)權(quán)時的對抗局限。（1）通過司法的授權(quán)來實現(xiàn)程序?qū)τ跈?quán)力的最終制約，這是程序理性在逮捕制度的具體體現(xiàn)與運用。 ，歸納肯定論與否定論的兩派觀點。也就是說，基于偵查需要警察、檢察官逐漸擁有了較大的拘束當(dāng)事人到案的權(quán)力，但是在自行決定并實施逮捕等措施后,必須盡快將被捕者提交司法官員進(jìn)行審查。事前的正式審查模式已經(jīng)逐步被變更。斯特法尼、喬治輕罪案件甚至對于重罪案件（根據(jù)1989年7月6日法律）法律都規(guī)定預(yù)審法官要按照特別程序，才能做出命令先行拘留的裁定。拘傳通知書與逮捕令即可在現(xiàn)行犯罪等情形外，對當(dāng)事人實行逮捕，到拘留并不是逮捕。羅科信著，吳麗琪譯:《刑事訴訟法》（第24版），法律出版社2003年版。所謂人人均有侵犯自由權(quán)，僅指刑訴法地127條第1項，對現(xiàn)行犯之暫時逮捕。在德國，根據(jù)基本法第104條第2項第2段對于自由權(quán)的剝奪唯有法官方可決定，同樣的規(guī)定也可見刑事訴訟法第114條。在法國，根據(jù)法制原則和歐洲人權(quán)公約要求，剝奪人身自由必須由法官作出決定，刑事訴訟法第122條規(guī)定：“預(yù)審法官可能根據(jù)案情簽發(fā)傳票、拘票、拘留證或逮捕證。，本文結(jié)論司法令狀主義作為一種形式的程序規(guī)范存在被實踐中被限縮適用的趨勢。《專橫的正義——美國檢察官的權(quán)力》，李昌林等譯，中國法制出版社2012年版，第5頁。545. 413(1999)授權(quán)治安官對違反州安全帶法的人實行無證逮捕。 Atwater v. City of Lago Vista, 532US 318,322(2001)該案裁決，即便是在非常輕微的罪行中，警察也可以對行為人進(jìn)行無證逮捕，只要表明存在合理根據(jù)