【正文】 （2）鑒定性內(nèi)容。（1）犯罪嫌疑人的口供。（1）排除非法證據(jù)對(duì)國(guó)家安全、社會(huì)重大利益的維護(hù)極為不利的； （2）取證時(shí)善意疏忽，在一些具體手續(xù)上有所欠缺，或因特殊情況下沒有履行某種法律手續(xù)但并沒有涉及公民人身權(quán)利或?qū)袢松頇?quán)利侵害顯著輕微的，而一旦排除又對(duì)懲罰罪犯、社會(huì)秩序的維護(hù)嚴(yán)重不利的?！俺缸锵右扇艘詴娣绞矫鞔_表示放棄律師在場(chǎng)權(quán)的情況外，訊問(wèn)筆錄應(yīng)有律師簽字，否則不得作為指控證據(jù)使用和采納；一般應(yīng)推定犯罪嫌疑人主張律師在場(chǎng)權(quán)，由偵查機(jī)關(guān)舉證證明存在相反情況；律師有權(quán)在訊問(wèn)結(jié)束后在訊問(wèn)筆錄上注明訊問(wèn)時(shí)的情況，如果存在以違法行為獲得犯罪嫌疑人供述的情況，則必須對(duì)其口供加以排除。并且在場(chǎng)律師的質(zhì)量、素質(zhì)方面也要有一定的要求，業(yè)務(wù)知識(shí)和道德標(biāo)準(zhǔn)都必須能夠過(guò)硬。（2）輔之以值班律師制度。然而，這個(gè)時(shí)段卻成了犯罪嫌疑人的“夢(mèng)魘”時(shí)分，其權(quán)利（包括人身權(quán)）最容易受到傷害。在他們看來(lái)，這個(gè)時(shí)候犯罪嫌疑人一般警惕性比較低，“斗志”比較差，情緒比較低落，身體也比較困乏，所以最容易從其口中獲取證據(jù)。4．保障措施：（1）改革訊問(wèn)時(shí)間，做到像英國(guó)似的朝九晚五的訊問(wèn)時(shí)間。前者的優(yōu)點(diǎn)在于律師既可以起到監(jiān)督的作用，給偵查人員施加必要的壓力，使之訊問(wèn)的態(tài)度和方式更加合理；同時(shí)，又不至于給偵查人員太大的壓力，讓他覺得自己不能夠“自如”地、正常地行使訊問(wèn)權(quán)。在場(chǎng)的律師可以對(duì)各種侵害犯罪嫌疑人正當(dāng)利益的行為提出合理的糾正意見，也有權(quán)根據(jù)偵查人員訊問(wèn)過(guò)程是否合法決定是否在訊問(wèn)筆錄上簽名。當(dāng)然，這絕不是說(shuō)除了大案要案以外的案件就不要賦予律師在場(chǎng)權(quán)，只是說(shuō)要根據(jù)案情的具體需要，在案件偵破與人權(quán)保障之間要有一個(gè)比較平衡的把握罷了。而且，考慮到我國(guó)現(xiàn)今的經(jīng)濟(jì)發(fā)展還不夠充分，律師的數(shù)量還有限。從人性的角度，其實(shí)是很容易理解的。中被判以十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑的案件。基本設(shè)想如下：1．適用的案件范圍：主要應(yīng)該是大案要案。4．懲罰措施：對(duì)不按照規(guī)定、非法干預(yù)、限制犯罪嫌疑人與律師自如、充分交流的做法，應(yīng)追究偵查人員的責(zé)任，并使程序當(dāng)然無(wú)效。會(huì)見的內(nèi)容、次數(shù)、時(shí)間都不應(yīng)該再加以無(wú)故限制。 3．應(yīng)該按照國(guó)際上的慣例，從法律上作出一系列規(guī)定，取消一系列不合理的限制，保證律師會(huì)見的便利性、連續(xù)性和保密性。 2．將“會(huì)見通信權(quán)”的名稱改為“會(huì)見交流權(quán)” 。三、具體權(quán)利的初步建議 （一）關(guān)于律師會(huì)見通信權(quán)的制度設(shè)計(jì)為了防止犯罪嫌疑人與律師無(wú)法充分交流而造成的律師“有心無(wú)力” ，應(yīng)該從以下幾個(gè)方面在立法上作出一些改進(jìn)：1．應(yīng)仿照國(guó)際通例，將會(huì)見權(quán)和通信權(quán)統(tǒng)一在一起，不要做刻意的分離，也不要再形成不必要的時(shí)間差。正是在這樣的大背景下，律師的作用和權(quán)利才受到了種種限制。 38 二、對(duì)“線形化”訴訟結(jié)構(gòu)作適當(dāng)調(diào)整和審判階段“等腰三角形”相對(duì)合理的結(jié)構(gòu)相比，在偵查階段，我國(guó)“線形化”的結(jié)構(gòu)尤其嚴(yán)重。因此，應(yīng)賦予律師在偵查階段辯護(hù)人的主體地位，這樣才能在理論上和實(shí)踐上合理地闡釋律師在偵查階段所發(fā)揮的職能作用，這不但符合我國(guó)加強(qiáng)犯罪嫌疑人合法權(quán)益保護(hù)、改善犯罪嫌疑人在刑事訴訟程序中地位的刑事訴訟制度改革37 陳光中、徐靜村：《刑事訴訟法》 ，中國(guó)政法大學(xué)出版社 2022 年版，第 145 頁(yè)。 37其實(shí)分析一下律師在偵查階段的訴訟活動(dòng)，我們可以發(fā)現(xiàn)律師的活動(dòng)旨在幫助犯罪嫌疑人正確應(yīng)訴，實(shí)行有效地防御。根據(jù)“訴訟階段論”的觀點(diǎn)，即偵查、審查起訴、審判與執(zhí)行“流水性作業(yè)”的態(tài)勢(shì)，每一步都是為下一步程序做準(zhǔn)備。律師犯罪嫌疑人委托的律師，有的學(xué)者認(rèn)為他是犯罪嫌疑人的法律顧問(wèn)，或是一般的法律幫助人；也有的學(xué)者將其與日本和我國(guó)臺(tái)灣現(xiàn)行法律中所規(guī)定的“輔佐人”身份辯護(hù)人的法律地位相類比。換句話說(shuō)，假若沒有法治程序來(lái)對(duì)偵查權(quán)進(jìn)行制約，那么無(wú)論如何在立法方面改進(jìn)律師幫助權(quán)，也無(wú)法真正地實(shí)現(xiàn)犯罪嫌疑人權(quán)益的保護(hù)。由此可見，我國(guó)刑事訴訟偵查中如果沒有法治程序，那么偵查權(quán)變成為“最為危險(xiǎn)”的權(quán)力。誠(chéng)然，對(duì)偵查權(quán)內(nèi)外都有制約和監(jiān)督的措施，但事實(shí)上，其權(quán)力仍然很大。我國(guó)偵查機(jī)關(guān)擁有的偵查權(quán)具有專有性，也具有廣泛性?？傊粝胫萍s偵查權(quán)、 “根36 轉(zhuǎn)引自陳衛(wèi)東主編:《司法公正與律師辯護(hù)》 ，中國(guó)檢察出版社，2022 年 5 月第 1 版，第 57 頁(yè)。由此可見，借助一定偵查程序來(lái)對(duì)偵查權(quán)進(jìn)行必要的制約，對(duì)犯罪嫌疑人應(yīng)有的基本權(quán)利（包括律師幫助權(quán)）給予基本保障，已經(jīng)刻不容緩，是法治偵查的最重要內(nèi)容。而偵查機(jī)關(guān)為了偵查需要，有權(quán)力對(duì)犯罪嫌疑人的權(quán)利進(jìn)行一些必要的限制，甚至剝奪。而是說(shuō)政府本身要服從法律制度，而不能不顧法律或重新制定適應(yīng)本身利益的法律。獲得法律的忠告、幫助和自由的正當(dāng)保護(hù)；以及在法律面前人人平等。在任何法律制度中，法治的內(nèi)容是:對(duì)立法權(quán)的限制。中國(guó)是一個(gè)擁有兩千年封建歷史而始終未充分發(fā)展起商品經(jīng)濟(jì)的國(guó)家，長(zhǎng)期以來(lái)的封閉、內(nèi)向、穩(wěn)定的生產(chǎn)方式形成了國(guó)家本位的價(jià)值觀，忽略個(gè)人的權(quán)利自由，這從根本上決定了國(guó)家對(duì)刑事立法的價(jià)值觀念和訴訟理念定位在控制犯罪而非保護(hù)犯罪嫌疑人的權(quán)益，所以立法賦予偵查機(jī)關(guān)強(qiáng)大的權(quán)力去預(yù)防犯罪、打擊犯罪，而沒有賦予犯罪嫌疑人在偵查階段可以獲得律師辯護(hù)權(quán)來(lái)維護(hù)自己的合法權(quán)益。我國(guó)的立法對(duì)于犯罪嫌疑人人權(quán)的規(guī)定很少，保障措施方面的規(guī)定也很少，與世界上大多數(shù)國(guó)家相比仍有差距。1999 年 1 月 18 日施行的人民檢察院《刑事訴訟規(guī)則》除關(guān)于“強(qiáng)制措施” 、 “審查逮捕”兩章涉及到偵查權(quán)以外，僅在另設(shè)的“偵查”一章就有 108 條。刑事訴訟法修改后對(duì)“偵查”設(shè)有專章，共計(jì) 4 個(gè)條文，占從立案到執(zhí)行全部訴訟程序規(guī)定的 30%以上?！　∥覈?guó)刑事立法的價(jià)值觀念取向一直是追求懲罰犯罪，忽視對(duì)人權(quán)的保障。職權(quán)主義刑事訴訟結(jié)構(gòu)強(qiáng)調(diào)社會(huì)安定和社會(huì)秩序，把國(guó)家和社會(huì)的利益作為第一位的優(yōu)先選擇，因而對(duì)懲罰犯罪、追求實(shí)體真實(shí)給予更多的關(guān)注，在律師幫助問(wèn)題上就表現(xiàn)為限制律師的權(quán)利，律師幫助權(quán)的行使以不妨礙國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)犯罪行為的追究為限?，F(xiàn)今，幾乎世界上所有國(guó)家都在懲罰犯罪與保障人權(quán)、實(shí)體公正與程序公正的價(jià)值目標(biāo)之間進(jìn)行選擇。二、我國(guó)偵查階段律師幫助權(quán)問(wèn)題之根源簡(jiǎn)析 我國(guó)偵查階段犯罪嫌疑人獲得律師幫助，在司法實(shí)踐中之所以難以執(zhí)行，原因是多方面的，主要表現(xiàn)在：第一，我國(guó)刑事訴訟立法的價(jià)值取向以懲罰犯罪為先，以保障人權(quán)為后， “程序正義”讓位于“實(shí)體正義“；第二，制約偵查權(quán)的 法治程序嚴(yán)重缺位。4．進(jìn)行法律援助的律師數(shù)量和質(zhì)量還不容樂(lè)觀。所以，告知與否基本上靠的還是律師的自律性，很難有切實(shí)的保證。雖然 2022 年的《關(guān)于刑事訴訟35 楊誠(chéng)、譚冰：《進(jìn)一步改善和發(fā)展中國(guó)刑事法律援助的思考》 ，選自樊崇義主編《刑事審前程序改革與展望》 ，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社 2022 年 3 月版，第 346 頁(yè)。而大多數(shù)人腦中的法律觀念還是很淡薄，至少對(duì)法律規(guī)定的變化不可能很快把握，在不被告知的情況下，可能根本就不知道自己享有律師援助的權(quán)利。也就是說(shuō)，沒有規(guī)定偵查機(jī)關(guān)必須要告知犯罪嫌疑人。這主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： 1．法律沒有規(guī)定偵查機(jī)關(guān)有明確告知的義務(wù)。 （六）律師援助權(quán)的不完善 誠(chéng)然，如前文所述，在 2022 年頒布的《法律援助條例》已經(jīng)將對(duì)貧困的被指控人的律師援助從審判階段提前到偵查階段，這在很大程度上“標(biāo)志著中國(guó)法律援助制度的基本建立。其次，律師取證并不當(dāng)然與偵查機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)相沖突，兩者都是為了更好地為了查清案件事實(shí)，所謂“殊途同歸” 。如證人隨著時(shí)間的流逝而可能出現(xiàn)對(duì)證言的記憶模糊，甚至是徹底遺忘；而時(shí)過(guò)境遷，物證極有可能滅失，或者雖然存在但卻無(wú)法再用它作為有效的證據(jù)。這樣，從一開始，天平便不斷向犯罪嫌疑人有罪的方向偏移。第三，“二元偵查”不僅具有必要性和必要性，而且也不會(huì)當(dāng)然影響偵查人員的調(diào)查取證工作。誠(chéng)然，律師有為犯罪嫌疑人代理申訴、控告的權(quán)利，但是如果律師無(wú)法進(jìn)行調(diào)查，獲取必要的證據(jù)，又如何才能實(shí)現(xiàn)前面的權(quán)利呢？只是在會(huì)見時(shí)聽取的犯罪嫌疑人的“心聲”是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，而且也是片面的。只有給予這一權(quán)利，律師才有可能制衡以先進(jìn)技術(shù)手段武裝、以強(qiáng)制手段為后盾的偵查機(jī)關(guān)。第一， “控辯平衡”和“訴訟階段論”等基本理念已經(jīng)成為共識(shí)，律師在偵查階段作為辯護(hù)人的地位不應(yīng)該再予以太多的質(zhì)疑。結(jié)合其他國(guó)家在偵查階段律師調(diào)查取證的實(shí)踐，至少可以很肯定地認(rèn)為，現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定仍然具有進(jìn)一步解釋的空間。 如果我們仔細(xì)全面地分析上面的說(shuō)法，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其中有很多欠妥之處。而且偵查權(quán)是自己專屬的“特權(quán)” ， “特權(quán)”豈可輕易和別人共享之？而且，如果只是自己?jiǎn)畏降恼{(diào)查，調(diào)查的方法、規(guī)則、手段、結(jié)果、力度、強(qiáng)度、質(zhì)量全部可以“一言堂” ，由自己說(shuō)了算，自己做成什么樣就算什么樣，而沒有太大的約束，也沒有太大的壓力。最后，一個(gè)最現(xiàn)實(shí)的原因可能就在于，偵查人員“有罪推定”的潛意識(shí)在其偵查工作中的無(wú)形運(yùn)作。其主要理由就在于， 首先，律師在偵查階段不具有獨(dú)立的訴訟地位，不是辯護(hù)人，只是一般的法律幫助人而已，所以也就不應(yīng)該有辯護(hù)人才應(yīng)有的權(quán)利，當(dāng)然也就沒有什么資格談什么“調(diào)查取證權(quán)” 。但是在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)，法律本身并沒有明確加以規(guī)定。訴訟構(gòu)造的基本均衡也就不能夠得到維持。何能知道偵查機(jī)關(guān)的行為合法、未超期呢？而且，由于律師自己調(diào)查取證的種種困難，閱卷權(quán)便成為律師得以了解案情、 “間接地”調(diào)查取證的重要途徑。那這樣的了解方式又怎么算是真正的“了解”呢？雖然不能說(shuō)偵查人員的指控全無(wú)道理，但“兼聽則明” ，至少其指控由于沒有其它形式的佐證，不能保證完全的客觀和公正。也規(guī)定了“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律師及其他辯護(hù)人對(duì)于人民法院、人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制超過(guò)法定期限的，有權(quán)要求解除強(qiáng)制措施。從中可以看出，律師只有在起訴階段和審判階段有閱卷權(quán)，而在重要的偵查階段卻沒有這項(xiàng)權(quán)利。 ”“辯護(hù)律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實(shí)材料……。如果立足于整個(gè)訴訟階段進(jìn)行全面的、動(dòng)態(tài)的考察，實(shí)行律師在場(chǎng)制度后，在每個(gè)案件中要求投入的訴訟資源可能確實(shí)要大于以往，但這種資源投入的 “增加”僅僅是在偵查階段的表象，如果從整個(gè)訴訟過(guò)程考察，這一階段的投入可能節(jié)約了其他階段的支出，總體而言反而節(jié)約了訴訟資源、提高了訴訟效率。如果賦予律師在場(chǎng)權(quán)，如果的確沒有發(fā)生過(guò)類似這樣侵害犯罪嫌疑人的非法行為，律師便是最好的證明，隨意的翻供便難以得逞。被告人在庭審時(shí)的翻供率極高，而翻供的理由大多是偵查人員在偵查階段的刑訊逼供。刑訊逼供等種種非法的訊問(wèn)手段之所以“野火燒不盡，春風(fēng)吹又生” ，就是因?yàn)槿鄙倭寺蓭熯@樣的必要的監(jiān)督力量。其次，偵查人員訊問(wèn)犯罪嫌疑人時(shí)，律師在場(chǎng)，可以給犯罪嫌疑人打一針“強(qiáng)心劑” ，減輕其回答問(wèn)題時(shí)的思想壓力，緩解其恐懼和敵對(duì)心理，使其能夠自主自愿地回答偵查人員提出的各種問(wèn)題，保證訊問(wèn)筆錄的真實(shí)性和合法性。（三）無(wú)訊問(wèn)在場(chǎng)權(quán)　 關(guān)于律師在犯罪嫌疑人被訊問(wèn)時(shí)在場(chǎng)，我國(guó)的刑事訴訟法和相關(guān)的司法解釋都沒有相關(guān)的規(guī)定，是很不合理的。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，律師自犯罪嫌疑人被偵察機(jī)關(guān)第一次訊問(wèn)后或者采取強(qiáng)制措施之日起，即享有會(huì)見權(quán)，但享有通信權(quán)的時(shí)間是自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，在刑事訴訟程序，受委托的律師可以會(huì)見在押犯罪嫌疑人，辯護(hù)律師只有自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日（而不是偵查階段）起，才可以同在押的犯罪嫌疑人通信，這必然大大影響了其作用的發(fā)揮及對(duì)犯罪嫌疑人在偵查階段及時(shí)有效的幫助。 ”這必然使案情的有效交流程度受到大大的限制，而且極可能造成辯護(hù)律師與被追訴人的巨大心理落差和失落感，嚴(yán)重影響對(duì)自己的定位，影響最終的公平和正義。我國(guó)《律師辦理刑事案件規(guī)范》 （修改稿）第 29 條規(guī)定：“律師會(huì)見犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)遵守羈押場(chǎng)所依法做出的有關(guān)規(guī)定，不得為犯罪嫌疑人傳遞物品、信函。會(huì)見的時(shí)間太短，就造成律師與犯罪嫌疑人之間交流的內(nèi)容過(guò)于有限；而會(huì)見的次數(shù)太少，就造成律師與犯罪嫌疑人之間無(wú)法及時(shí)交流最新的情況，容易處于被動(dòng)地位，形成對(duì)案件了解的滯后性。有的看守所規(guī)定律師和犯罪嫌疑人只能見兩次，有的甚至苛刻地規(guī)定只能見一次。無(wú)論是法律，還是司法解釋，都沒有對(duì)律師會(huì)見犯罪嫌疑人的次數(shù)和時(shí)間做出任何有限制性的規(guī)定。33 熊秋紅：《刑事辯護(hù)論》 ，法律出版社 1998 年 7 月版，第 240 頁(yè)。也許只有“阿凡提”式的律師才能夠在這樣受盡限制的對(duì)話中從犯罪嫌疑人尋得了解案情的蛛絲馬跡。5．對(duì)會(huì)見的內(nèi)容加以限制?！皣?guó)家秘密”二字變成了偵查機(jī)關(guān)一個(gè)拒絕犯罪嫌疑人與律師會(huì)見的絕好的擋箭牌，或者說(shuō)它很像鐵扇公主的芭蕉扇，可以很輕松地把律師從犯罪嫌疑人的身邊“合法”地移開。在某地區(qū)公安局下屬的看守所調(diào)查時(shí)統(tǒng)計(jì),偵查階段律師會(huì)見率不到全部在押人員的 20%。找到了以后，又一個(gè)又一個(gè)地推托，律師不得不在焦慮和急迫的心情下，浪費(fèi)很長(zhǎng)的時(shí)間和精力，才可能得到最后的審批。 3．非涉及國(guó)家秘密的案件，不管形式上有無(wú)要求申請(qǐng)，律師的會(huì)見仍然“必須”要向偵查機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，“必須”得到它的批準(zhǔn)或者變相批準(zhǔn)，而且有時(shí)是層層批準(zhǔn)，手續(xù)繁雜之極。　2．涉及到國(guó)家秘密的案件，律師的會(huì)見必須經(jīng)偵查機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，且根據(jù)法條的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)對(duì)是否安排會(huì)見尚有一點(diǎn)的考量期，根據(jù)案件的性質(zhì)不同，考量期的長(zhǎng)短亦有所不同。有的看守所還用監(jiān)聽、錄像等手段，使律師與犯罪嫌疑人在會(huì)見時(shí)精神極度緊張，受到巨大的折磨，在談話時(shí)不免戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，三緘其口，根本無(wú)法正常交流思想。在實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)幾乎不舍得漏掉在律師與犯罪嫌疑人會(huì)見時(shí)的任何“在場(chǎng)”機(jī)會(huì)。由此可見，有關(guān)偵查階段