【正文】 有法律界人士希望，上訴判決有助于催生我國區(qū)分所有權(quán)制度的建立。 據(jù)此，法院當(dāng)庭作出一審判決：被告江蘇星漢置業(yè)有限公司于判決生效之日起10日內(nèi)將星漢城市花園地下停車庫移交給原告星漢城市花園業(yè)主委員會管理，并由星漢城市花園全體業(yè)主享有該地下停車庫的權(quán)益。另外，根據(jù)《江蘇省物業(yè)管理條例》規(guī)定，配套使用的附屬設(shè)施、附屬設(shè)備、公用部位屬全體業(yè)主所有，且被告也未按規(guī)定取得銷售車庫的許可證明。根據(jù)《江蘇省商品房價格管理規(guī)定》，附屬公共配套設(shè)施費是商品房成本的構(gòu)成部分，未經(jīng)物價部門批準(zhǔn)，任何單位和個人不得擅自增加或變更。星漢城市花園土地面積已全部分?jǐn)偟饺w業(yè)主身上，小區(qū)的土地使用權(quán)為該小區(qū)業(yè)主享有。建成后的車庫作為公共配套設(shè)施，應(yīng)交付建筑物的所有人共同使用。 11月12日，鼓樓區(qū)法院開庭審理了此案。 但開發(fā)商堅持認(rèn)為其對地下車庫擁有產(chǎn)權(quán)。開發(fā)商以至少8萬元的單價賣掉了其中的37個，其余車位則被小區(qū)物管公司以每月250元的租金租了出去。 開發(fā)商在銷售住宅時曾承諾：小區(qū)配建地下車庫供業(yè)主停車。小區(qū)建成后，3幢樓下建有連片整體地下車庫，共有59個機動車泊位。 星漢城市花園是南京市鼓樓區(qū)的一個高檔住宅小區(qū)，開發(fā)商是江蘇星漢置業(yè)有限公司。但由于種種原因，此類訟案中業(yè)主勝訴的情況一直未有所聞。而將小區(qū)車庫單獨出售，則是開發(fā)商普遍的做法。 開發(fā)商不再享有該小區(qū)的土地使用權(quán)，因此也不能享有該土地上建筑物的所有權(quán)和支配權(quán)，而應(yīng)由土地使用權(quán)人共有。 根據(jù)地上建筑物與土地使用權(quán)不能相分割的原則，如果不能取得特定范圍內(nèi)土地的使用權(quán)，則不能取得該土地上任何建筑物的所有權(quán)，也不享有對它們的法定處分權(quán)。開發(fā)商不再享有該小區(qū)的土地使用權(quán)，因此也不能享有該土fanliang 20031212 16：11：37 發(fā)表于焦點談房論市業(yè)委會聯(lián)盟論壇之物管專題業(yè)主們的建筑物區(qū)分所有權(quán)正向?qū)崿F(xiàn)。 南京市鼓樓區(qū)法院作出全國首例判決——小區(qū)車庫歸業(yè)主共有。 換言之，通常情況下，車庫不作為公用面積分?jǐn)?，車庫的產(chǎn)權(quán)也就屬于開發(fā)商。 上述《暫行規(guī)定》沒有對地下車庫的產(chǎn)權(quán)歸屬直接作出界定，但是地下車庫可以預(yù)售這一點表明開發(fā)商對車庫擁有產(chǎn)權(quán)，因為如果地下車庫屬于全體小業(yè)主共有，則開發(fā)商不能預(yù)售該地下車庫。第五條規(guī)定：地下車庫（位）與主樓一并申請預(yù)售的，經(jīng)審核符合預(yù)售條件的，應(yīng)在核發(fā)的預(yù)售許可證備注欄內(nèi)注記地下車庫的批準(zhǔn)預(yù)售面積。上海市房屋土地資源管理局發(fā)布了《關(guān)于商品房項目附屬地下車庫（位）租售問題的暫行規(guī)定》（以下簡稱“《暫行規(guī)定》”），對除結(jié)建或者補建的民防工程外的、可單獨擁有房地產(chǎn)權(quán)證的商品房項目附屬地下車庫租售等事宜作出了規(guī)定。 第二類系嚴(yán)格意義上的地下車庫，即開發(fā)商在立項、設(shè)計等時候均將其作為車庫。但是，該《管理辦法》沒有規(guī)定作為民防工程的地下車庫的所有權(quán)人是否有權(quán)出售車庫。根據(jù)《上海市民防工程建設(shè)和使用管理辦法》第二十條，民防工程的投資者可以按照房地產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定取得民防工程的所有權(quán)。 否則，地下車庫的產(chǎn)權(quán)應(yīng)屬于開發(fā)商。 根據(jù)上述規(guī)定可見，無論部門規(guī)章還是地方性規(guī)定，都沒有強制性規(guī)定地下車庫應(yīng)列為需分?jǐn)偟墓媒ㄖ娣e。 根據(jù)建設(shè)部《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī)則（試行）》第九條，凡已作為獨立使用空間銷售或出租的地下室、車棚等，不應(yīng)計入公用建筑面積部分，作為人防工程的地下室也不計入公用建筑面積，從而不進(jìn)行公用建筑面積分?jǐn)?。在該情況下，既然地下車庫的面積已分?jǐn)傇谛I(yè)主購買的商品房中，該地下車庫的產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于全體小業(yè)主共有。但是，我認(rèn)為，要判斷開發(fā)商開發(fā)的商品房的地下車庫的產(chǎn)權(quán)系屬于開發(fā)商，還是屬于全體小業(yè)主共有，主要依據(jù)地下車庫的建筑面積是否作為小區(qū)商品房的公攤面積。 如果開發(fā)商在商品房的銷售廣告和宣傳資料中，明確承諾小業(yè)主將擁有地下車庫，則該地下車庫的產(chǎn)權(quán)實際將依據(jù)開發(fā)商的該種承諾由全體小業(yè)主共有；如果開發(fā)商違反該承諾向特定的人出售該地下車庫，則將構(gòu)成違約。 該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 在該案中，業(yè)主指稱開發(fā)商在小區(qū)住宅銷售時曾向購房者承諾，小區(qū)將配建機動車庫供業(yè)主使用，一些業(yè)主正因為此點而買房的。 開發(fā)商的承諾對地下車庫產(chǎn)權(quán)的影響而法庭如果要確定開發(fā)商是否將車庫成本納入商品房成本，應(yīng)由有資格的第三方審計機構(gòu)進(jìn)行審核來確定。 而對何為“非營業(yè)性”未作定義，因此法院簡單地將開發(fā)商的車庫列入附屬公共配套設(shè)施是不妥當(dāng)?shù)摹? 法院認(rèn)為，根據(jù)《江蘇省商品房價格管理規(guī)定》，附屬公共配套設(shè)施是商品房成本的構(gòu)成部分，而被告無證據(jù)證明車庫的建設(shè)成本未納入商品房的成本，因此，法院認(rèn)為車庫作為公共配套設(shè)施所發(fā)生的費用已經(jīng)計入商品房的成本這一事實應(yīng)予認(rèn)定，開發(fā)商將車庫再行銷售的行為有違誠實信用原則。 車庫的成本例如小區(qū)內(nèi)建設(shè)的學(xué)校，不能因其為公共配套設(shè)施，而就認(rèn)為學(xué)校應(yīng)歸全體業(yè)主共有。 而法院僅以車庫為公共設(shè)施為由認(rèn)定全體業(yè)主共有車庫，有在對《條例》斷章取義之嫌。 《江蘇省物業(yè)管理條例》第四十六條第（六）項規(guī)定：“本條例所稱物業(yè)共用設(shè)施設(shè)備，是指物業(yè)區(qū)域內(nèi)，由全體業(yè)主共同擁有并使用的…非經(jīng)營性停車場…。 法院在判決中指出，根據(jù)《江蘇省物業(yè)管理條例》（以下簡稱“《條例》”）第二十七條規(guī)定，配套使用的附屬設(shè)施、附屬設(shè)備、共用部位屬全體業(yè)主所有。 公共配套設(shè)施的所有權(quán) 這正如違章或違法建造在沒有使用權(quán)土地上的建筑物，其所有人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而不是由土地使用權(quán)人取得違章、違法建筑物所有權(quán)。一個重要的事實就是，車庫未參與土地使用面積的分?jǐn)?，但是，房地產(chǎn)權(quán)證只是其所記載的房地產(chǎn)的權(quán)屬證明，而不能決定其所未記載的地下車庫的所有權(quán)。 法院在判決中認(rèn)為小區(qū)的全體業(yè)主按份共有小區(qū)土地使用權(quán)，同時由于開發(fā)商沒有土地使用權(quán)的份額，其也就不享有土地上建筑物的所有權(quán)。 實際上要達(dá)到上述要求，**作難度非常大，通常是不可能的，在實踐中造成諸多爭議和糾紛。 因此，對于一個小區(qū)而言，地上建筑物的所有權(quán)人共有小區(qū)的土地使用權(quán)。依據(jù)民法的基本原則，權(quán)利可由一個人所有，也可由若干人共有，而共有又分為按份共有和共同共有。 該案所涉車庫建設(shè)在開發(fā)商不享有使用權(quán)的土地上，也未取得全體業(yè)主的同意，因此開發(fā)商不享有車庫的使用權(quán)和支配權(quán)，而應(yīng)由土地使用權(quán)人共有。從而法院認(rèn)為該小區(qū)土地面積已經(jīng)全部分?jǐn)偟饺w業(yè)主，小區(qū)的土地使用權(quán)為該小區(qū)的業(yè)主所享有，開發(fā)商不再享有該小區(qū)的土地使用權(quán)。 在判決中法院認(rèn)定。 土地使用面積分?jǐn)?一、對判決所依據(jù)的理由的分析但是，我們有必要對其進(jìn)行理性思考。地下車庫的產(chǎn)權(quán)歸屬南京市鼓樓區(qū)人民法院（以下通常簡稱“法院”）最近關(guān)于小區(qū)車庫產(chǎn)權(quán)歸屬的判決（以下簡稱“判決”），成為房地產(chǎn)開發(fā)商和業(yè)主的關(guān)注焦點（相關(guān)報道見本文后所附文章）。 地方性法規(guī)和規(guī)章、規(guī)范性文件對住宅小區(qū)停車位法律權(quán)利保護(hù)，不應(yīng)違反《民法通則》和《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》等法律、行政法規(guī)的規(guī)定。 六、住宅小區(qū)停車位作為一項財產(chǎn)，其財產(chǎn)權(quán)利規(guī)范由法律規(guī)定，其他下位法不得違反法律的規(guī)定。 五、售賣和買入住宅小區(qū)停車位，要承擔(dān)侵權(quán)損害賠償?shù)姆娠L(fēng)險。 對此，消費者可根據(jù)法律規(guī)定，提請人民法院或仲裁機構(gòu)依《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定，確認(rèn)買賣住宅小區(qū)停車位合同或?qū)⒆≌^(qū)停車位與房屋單元捆綁售賣的合同條款無效。 《深圳經(jīng)濟特區(qū)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條例》第五條規(guī)定：房地產(chǎn)建筑物、附屬物轉(zhuǎn)讓時，該建筑物、附屬物的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)移，不得分割。第六條規(guī)定：房屋權(quán)屬登記應(yīng)當(dāng)遵循房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)權(quán)利主體一致的原則?！吨腥A人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十三條規(guī)定：土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，土地上蓋的建筑物、附屬物同時轉(zhuǎn)讓。 《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十一條規(guī)定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押。 四、買賣住宅小區(qū)停車位，違反了法律有關(guān)不允許二級市場將土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)分離的強制性規(guī)定。 依據(jù)現(xiàn)行建設(shè)規(guī)劃設(shè)計制度和房地產(chǎn)權(quán)登記制度規(guī)定，住宅小區(qū)架空層停車位、地下停車位的建筑面積均不計算建筑容積率（建筑容積率=建筑面積/土地使用權(quán)面積），不能攤分所在地塊的土地使用權(quán)，沒有獨立的房地產(chǎn)權(quán)，因為房地產(chǎn)權(quán)是土地使用權(quán)與土地上建筑物所有權(quán)合二為一的法律權(quán)利，所以住宅小區(qū)架空層停車位、地下停車位占有、使用、收益的財產(chǎn)權(quán)利及其他的相關(guān)法律權(quán)利從屬并依附于計算建筑容積率而取得房地產(chǎn)權(quán)的房屋建筑物，房屋建筑物的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移，則停車位的法律權(quán)利同轉(zhuǎn)移。 在買賣住宅小區(qū)停車位時，商家通常隱瞞沒有合法預(yù)售手續(xù)和房地產(chǎn)權(quán)利憑證的真相，或自稱其合法出售停車位產(chǎn)權(quán)或使用權(quán)，誘導(dǎo)消費者購買，誘使消費者作出購買住宅小區(qū)停車位產(chǎn)權(quán)或使用權(quán)的錯誤判斷，簽訂買賣住宅小區(qū)停車位合同或把住宅小區(qū)停車位與房屋單元捆綁買賣的合同條款，支付價款，從而獲取非法的商業(yè)利益。 對未取得住宅小區(qū)停車位《房地產(chǎn)預(yù)售許可證》的違法買賣行為，由縣級以上房地產(chǎn)管理機關(guān)責(zé)令其停止預(yù)售活動，沒收非法所得，并可并處罰款。 根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第一款第（四）項、第三十七條第一款第（六）項和第六十七條、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第二十三條（四）項和第三十九條、《廣東省房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營條例》第十八條、《深圳經(jīng)濟特區(qū)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條例》第三十四條、第三十條和第五十九條、《商品房銷售管理辦法》第六條第一款和第三十八條等規(guī)定，商家預(yù)售或現(xiàn)售住宅小區(qū)的停車位，應(yīng)取得