【正文】 處。　　　　據媒體報道，④，全國各地均存在停車位的資源遠遠不能滿足社會的需要的狀況。應進行一步提升房地產財產權利制度的法律位階，將具有前瞻性、公平性、合理性的具體規(guī)定上升為法律或行政法規(guī)。同時，要采取優(yōu)惠和鼓勵的政策措施，調動和刺激房地產開發(fā)商建設各類經營性的停車位（場），以滿足不同層次、不同要求的社會需要。 對此，常見有以下二種截然相反的房地產消費觀：一種消費觀認為：買入住宅小區(qū)停車位，早買早受益，還有保值和投資的價值。二是住宅小區(qū)停車位的物權是一項民事財產權，依據《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，民事基本制度由法律規(guī)定。 那么，在現行法律制度下，買賣住宅小區(qū)架空層停車位、地下停車位是否合法和合理，消費者的合法權益是否得到有效的維護，人們不妨根據住宅小區(qū)停車位的物權特點和相關的法律制度予以判斷。 在買賣住宅小區(qū)停車位時，商家通常隱瞞沒有合法預售手續(xù)和房地產權利憑證的真相，或自稱其合法出售停車位產權或使用權，誘導消費者購買，誘使消費者作出購買住宅小區(qū)停車位產權或使用權的錯誤判斷，簽訂買賣住宅小區(qū)停車位合同或把住宅小區(qū)停車位與房屋單元捆綁買賣的合同條款，支付價款，從而獲取非法的商業(yè)利益。 《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十一條規(guī)定：房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。 五、售賣和買入住宅小區(qū)停車位，要承擔侵權損害賠償的法律風險。 地下車庫的產權歸屬南京市鼓樓區(qū)人民法院（以下通常簡稱“法院”）最近關于小區(qū)車庫產權歸屬的判決（以下簡稱“判決”），成為房地產開發(fā)商和業(yè)主的關注焦點（相關報道見本文后所附文章）。 土地使用面積分攤 實際上要達到上述要求，**作難度非常大，通常是不可能的，在實踐中造成諸多爭議和糾紛。一個重要的事實就是，車庫未參與土地使用面積的分攤，但是，房地產權證只是其所記載的房地產的權屬證明，而不能決定其所未記載的地下車庫的所有權。 公共配套設施的所有權而法院僅以車庫為公共設施為由認定全體業(yè)主共有車庫，有在對《條例》斷章取義之嫌。 車庫的成本 在該案中，業(yè)主指稱開發(fā)商在小區(qū)住宅銷售時曾向購房者承諾，小區(qū)將配建機動車庫供業(yè)主使用，一些業(yè)主正因為此點而買房的。 在該情況下，既然地下車庫的面積已分攤在小業(yè)主購買的商品房中，該地下車庫的產權應當屬于全體小業(yè)主共有。 根據《上海市民防工程建設和使用管理辦法》第二十條，民防工程的投資者可以按照房地產管理的有關規(guī)定取得民防工程的所有權。上海市房屋土地資源管理局發(fā)布了《關于商品房項目附屬地下車庫（位）租售問題的暫行規(guī)定》（以下簡稱“《暫行規(guī)定》”），對除結建或者補建的民防工程外的、可單獨擁有房地產權證的商品房項目附屬地下車庫租售等事宜作出了規(guī)定。換言之，通常情況下，車庫不作為公用面積分攤，車庫的產權也就屬于開發(fā)商。業(yè)主們的建筑物區(qū)分所有權正向實現。 但由于種種原因，此類訟案中業(yè)主勝訴的情況一直未有所聞。小區(qū)建成后，3幢樓下建有連片整體地下車庫，共有59個機動車泊位。但開發(fā)商堅持認為其對地下車庫擁有產權。建成后的車庫作為公共配套設施，應交付建筑物的所有人共同使用。有法律界人士希望，上訴判決有助于催生我國區(qū)分所有權制度的建立。另外，根據《江蘇省物業(yè)管理條例》規(guī)定，配套使用的附屬設施、附屬設備、公用部位屬全體業(yè)主所有，且被告也未按規(guī)定取得銷售車庫的許可證明。 11月12日，鼓樓區(qū)法院開庭審理了此案。開發(fā)商以至少8萬元的單價賣掉了其中的37個，其余車位則被小區(qū)物管公司以每月250元的租金租了出去。 而將小區(qū)車庫單獨出售，則是開發(fā)商普遍的做法。開發(fā)商不再享有該小區(qū)的土地使用權，因此也不能享有該土地上建筑物的所有權和支配權，而應由土地使用權人共有。 南京市鼓樓區(qū)法院作出全國首例判決——小區(qū)車庫歸業(yè)主共有。 第二類系嚴格意義上的地下車庫，即開發(fā)商在立項、設計等時候均將其作為車庫。 根據上述規(guī)定可見，無論部門規(guī)章還是地方性規(guī)定，都沒有強制性規(guī)定地下車庫應列為需分攤的公用建筑面積。但是，我認為，要判斷開發(fā)商開發(fā)的商品房的地下車庫的產權系屬于開發(fā)商，還是屬于全體小業(yè)主共有，主要依據地下車庫的建筑面積是否作為小區(qū)商品房的公攤面積。如果開發(fā)商在商品房的銷售廣告和宣傳資料中，明確承諾小業(yè)主將擁有地下車庫，則該地下車庫的產權實際將依據開發(fā)商的該種承諾由全體小業(yè)主共有；如果開發(fā)商違反該承諾向特定的人出售該地下車庫，則將構成違約。 開發(fā)商的承諾對地下車庫產權的影響而對何為“非營業(yè)性”未作定義，因此法院簡單地將開發(fā)商的車庫列入附屬公共配套設施是不妥當的。 《江蘇省物業(yè)管理條例》第四十六條第（六）項規(guī)定：“本條例所稱物業(yè)共用設施設備，是指物業(yè)區(qū)域內，由全體業(yè)主共同擁有并使用的…非經營性停車場…。 法院在判決中認為小區(qū)的全體業(yè)主按份共有小區(qū)土地使用權，同時由于開發(fā)商沒有土地使用權的份額，其也就不享有土地上建筑物的所有權。 該案所涉車庫建設在開發(fā)商不享有使用權的土地上，也未取得全體業(yè)主的同意，因此開發(fā)商不享有車庫的使用權和支配權，而應由土地使用權人共有。 一、對判決所依據的理由的分析 六、住宅小區(qū)停車位作為一項財產，其財產權利規(guī)范由法律規(guī)定，其他下位法不得違反法律的規(guī)定?！渡钲诮洕貐^(qū)房地產轉讓條例》第五條規(guī)定：房地產建筑物、附屬物轉讓時，該建筑物、附屬物的土地使用權同時轉移，不得分割。 依據現行建設規(guī)劃設計制度和房地產權登記制度規(guī)定，住宅小區(qū)架空層停車位、地下停車位的建筑面積均不計算建筑容積率（建筑容積率=建筑面積/土地使用權面積），不能攤分所在地塊的土地使用權，沒有獨立的房地產權，因為房地產權是土地使用權與土地上建筑物所有權合二為一的法律權利，所以住宅小區(qū)架空層停車位、地下停車位占有、使用、收益的財產權利及其他的相關法律權利從屬并依附于計算建筑容積率而取得房地產權的房屋建筑物，房屋建筑物的房地產轉移，則停車位的法律權利同轉移。 根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第四十四條第一款第（四）項、第三十七條第一款第（六）項和第六十七條、《城市房地產開發(fā)經營管理條例》第二十三條（四）項和第三十九條、《廣東省房地產開發(fā)經營條例》第十八條、《深圳經濟特區(qū)房地產轉讓條例》第三十四條、第三十條和第五十九條、《商品房銷售管理辦法》第六條第一款和第三十八條等規(guī)定，商家預售或現售住宅小區(qū)的停車位，應取得停車位的《房地產預售許可證》或《房地產證》后，才能進行房地產買賣活動，否則，不得買賣。一是住宅小區(qū)停車位依法不能取得《房地產預售許可證》或《房地產證》，不能買賣?！　　　∥覈康禺a法律制度的完善，不能離開法律追求公平正義的價值目標，在土地資源緊缺的國情下，科學利用有限的城市土地資源尤顯重要，立法機關和房地產行政管理機關對城市房地產公共資源的開發(fā)和利用應有一個長遠的戰(zhàn)略目標，住宅小區(qū)內共用的停車位資源有限，不應買賣?！　　　√岣哂嘘P房地產制度的法律位階。房地產開發(fā)商大多主張不計算容積率的停車位可以買賣，其主要理由在于充分調動房地產開發(fā)商的投資停車位的積極性，滿足社會大眾的需要。　　　　在房地產買賣實務中，房地產開發(fā)商往往在《房地產買賣合同》中約定，不計算建筑容積率停車位產權為其所有，然后再出售停車位，或以出租為名，行買賣之實。　　　　在二級市場的房地產買賣實務中，許多房地產開發(fā)商在《房地產買賣合同》約定小區(qū)不計算建筑容積率停車位的產權歸所有。在轉移登記時，其不能取得房地產權證，其房地產權依附于取得《房地產證》的房屋單元。　　　　地面停車位是經政府發(fā)出的《建設工程規(guī)劃許證》批準同意，在商品房住宅小區(qū)地面上直接設置的停車設施。　　　　由于不計算容積率建筑物（面積）的法律權利只能依附在計算容積率建筑物（面積），當房地產開發(fā)商將商品住宅小區(qū)的房屋單元全部出售完后，不計算容積率建筑物（面積）的法律權利將全部轉移并歸屬于小區(qū)房屋的所有權人，由小區(qū)全部房屋的所有權人共同共有。（2）明確每一房屋單元的建筑面積（含應直接分攤到每一房屋單元的公用面積）的土地使用權面積份額，以確定每一房屋單元的房地產權。（4）建筑物必須連同土地使用權一起轉讓，轉讓雙方簽訂轉讓合同并到產權登記部門辦理變更登記手續(xù)，按政府有關規(guī)定繳納稅費?！　　　。?）在二級市場的房地產首次轉讓時，如果房地產開發(fā)商不違反與政府簽訂的《土地使用權出讓合同》約定和相關法律規(guī)定，房地產開發(fā)商與買方雙方當然可以在《房地產買賣合同》中作出如下的約定：主物和從物所有權轉移給業(yè)主后，從物的占有、使用、收益的三項法律權利由房地產發(fā)展商享有?！　　　∮嬎憬ㄖ莘e率的建筑物權利人要依法向國家支付土地使用費，并可依法取得《房屋所有權證》或《房地產證》。分別登記時，財產權利人分別取得《土地使用權證》和《房屋所有權證》《房屋共有權證》、《房屋他項權證》；合二為一登記時，財產權利人取得《房地產證》、《房地產共有權證》、《房地產他項權證》?！　　　。?）土地使用權與土地上蓋建筑物不可分離的法律規(guī)范是強制性的。不能分攤的公用面積除前款所列之外，建筑報建時未計入容積率的公共面積和在關文件規(guī)定不進行分割的公共面積，包括機動車庫、非機動車庫、消防避難層、地下室、半地下室、設備用房、梁底標高不高于2米的架空結構轉換層和架空作為公眾休憩或交通的場所等。房地產證是房地產權利人依法經營、使用或者處分該房地產的憑證。土地使用者轉讓地上建筑物、其他附著物所有權時，其使用范圍內的土地使用權隨之轉移，但地上建筑物、其他附著物作為動產轉讓的除外。第四十八條規(guī)定：房地產抵押，應當憑土地使用權證書、房屋所有權證書辦理?！　　　”救嗽噲D在現行法律制度框架之下，