【正文】 被法律奉為圭臬的公平正義，其實(shí)是與與經(jīng)濟(jì)學(xué)分不開的。出于對(duì)不可知的將來的憂慮，出于對(duì)后代的關(guān)心（這也是一種生物學(xué)上的自私，希望自己的基因傳播下去），我們寧愿犧牲一些效率也要追求公平。“無知之幕”后的選擇只是一種假想。這兩種社會(huì)你會(huì)怎么選擇？如同在上面的賭局選擇一樣，人們都是厭惡風(fēng)險(xiǎn)的，因此人們會(huì)選擇第一種社會(huì)，第二種社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)太大?！　∥覀?cè)賮砜础盁o知之幕”后面那場(chǎng)人生的豪賭。用在這里，便是將每個(gè)賭局的最壞情況列出來：即賭局一輸10元，賭局二輸5000元；然后從這些最壞情況中，選出一個(gè)最不壞的來，即賭局一輸10元。但是，假如你擔(dān)不起輸錢的風(fēng)險(xiǎn)，那么對(duì)你最好的選擇，便是輸錢較少的那個(gè)，即第一個(gè)賭局。第二個(gè)賭局，你有一半機(jī)會(huì)輸5000元，一半機(jī)會(huì)贏10000元?，F(xiàn)在有兩個(gè)賭局。他們面臨的是一場(chǎng)賭博。他們像倪匡小說里描寫的那樣，無法控制自己投胎轉(zhuǎn)世的過程，因而不知道自己會(huì)生為男身還是女身，不知道自己會(huì)孔武有力還是瘦小柔弱，不知道自己是聰明伶俐還是笨拙呆訥，不知道會(huì)投生于豪富之門還是貧寒之家，是權(quán)貴之府還是奴仆之戶，不知道自己會(huì)成為多數(shù)還是少數(shù)，不知道自己會(huì)信奉什么還是不信奉什么……總之，對(duì)自己將來會(huì)成為什么人，一概不知。當(dāng)所有的人都在這樣一重“無知之幕”背后作決策時(shí)，他們所一致選擇的社會(huì)制度，就是正義的。怎樣的社會(huì)才算正義？這是從古至今的哲學(xué)家和法學(xué)家爭(zhēng)論不休的問題。也許這也可以充分證明經(jīng)濟(jì)學(xué)作為一門理性選擇的學(xué)問，幾乎能應(yīng)用于我們?nèi)康纳鐣?huì)生活。人們都需要規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，所以社會(huì)需要保險(xiǎn)。身為一個(gè)中國(guó)人，你一定聽過很多類似這樣的故事。道德風(fēng)險(xiǎn)與風(fēng)險(xiǎn)回避之間的沖突在很多法律制度中都存在，比如說侵權(quán)法里，合同法里，又要轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，又要防范風(fēng)險(xiǎn)，這是法律制度的一個(gè)大難題。”“嗯，你能體會(huì)到這個(gè)很好。所以這沒有兩全之策，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)而帶來的效益跟道德風(fēng)險(xiǎn)帶來低效率總是一起的。所以保險(xiǎn)公司總是有一定的免賠額的，實(shí)際上是讓你跟保險(xiǎn)公司一起承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，這樣你就有了防止風(fēng)險(xiǎn)的動(dòng)力了。”“可是你想過沒有，如果大家把風(fēng)險(xiǎn)都轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)公司了，大家就沒有防止災(zāi)害發(fā)生的積極性了，保險(xiǎn)公司也沒辦法時(shí)時(shí)刻刻監(jiān)督人家，那樣事故就會(huì)越來越多。這樣通過保險(xiǎn)，我們就規(guī)避了風(fēng)險(xiǎn)，這就是保險(xiǎn)的道理。老公你怎么知道的那么多啊！”“所以，就算是出一個(gè)一百萬(wàn)的事故的概率比千分之一還少，你也愿意出一千塊錢買一個(gè)安穩(wěn)。所以一旦你出了什么事要虧一百萬(wàn)，這個(gè)一百萬(wàn)就比一千個(gè)你現(xiàn)在的一千塊還值錢?？墒菫槭裁床幌矚g擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)呢？這還是錢越多越不值錢的道理。你看保險(xiǎn)公司只不過是把大家的風(fēng)險(xiǎn)集中起來，又沒有減少風(fēng)險(xiǎn)，他收的保險(xiǎn)費(fèi)賠了保險(xiǎn)金之后還有賺，你說大家為什么要白白讓保險(xiǎn)公司賺錢呢？”“是啊，為什么呢？大家都怕?lián)L(fēng)險(xiǎn)吧？”“你這也是只知其一不知其二。仿佛那一百塊就不值一百塊了。老公你說得太有道理了。所以大的賭博法律是一定要禁止的。是不是這樣，老公？”“不錯(cuò)。想通沒有？”“讓我想想，老公你講的太深?yuàn)W了誒。”“嗯，不錯(cuò)。打比方說吧，你得了一百萬(wàn)，你會(huì)很開心，可是再給你一百萬(wàn)，你的開心就會(huì)少一點(diǎn)，你的錢越來越多，到最后一百萬(wàn)對(duì)你毫無感覺了。”耶律齊恨鐵不成鋼的說?！薄板e(cuò)，打牌不是零和游戲，而是負(fù)值游戲。用你的話說，就是個(gè)零和游泳?！拔亿A了一百塊耶，老公，我們出去下館子吧！”“贏了就這么高興？上次輸了幾百塊就忘了？”耶律齊說。按照斯密定理，法律應(yīng)該是自由交易的守夜人；而按照霍布斯定理，法律有時(shí)候還需要是協(xié)議的主持人。政府壟斷了暴力，制定和執(zhí)行法律，強(qiáng)迫沖突的人們互相合作，各安其位。因此他認(rèn)為需要一個(gè)第三方凌駕于利害沖突的各方各方之上，由它來做出裁判。這將是一個(gè)可怕的世界。你表現(xiàn)得很兇，我表現(xiàn)得更兇。但事情并不那么簡(jiǎn)單，否則這個(gè)世界倒也就是惡霸與軟弱者相安無事了。博弈論上，把這個(gè)叫作“惡霸策略”。于是對(duì)方選擇退卻，我方勝利。破釜沉舟，“以示士卒必死，無一還心”。你的決策是否正確要取決于對(duì)方的決策。假如你身處這樣一個(gè)處境中，你該采取什么樣的策略呢？關(guān)鍵在于對(duì)方會(huì)采取什么策略，如果對(duì)方心存膽怯，那你全力以赴就是正確選擇；而如果對(duì)方已經(jīng)下決定拼死以赴，你再弄個(gè)兩敗俱傷就不必要了。兩個(gè)人都拼盡全力，結(jié)果是兩敗俱傷。破釜沉舟的故事就是一個(gè)最好的例子。涉間不降楚，自燒殺。于是至則圍王離，與秦軍遇，九戰(zhàn)。戰(zhàn)少利。 第十八個(gè)故事 破釜沉舟項(xiàng)羽已殺卿子冠軍，威震楚國(guó)，名聞諸侯。除了上面說的侵權(quán)糾紛之外，合同糾紛、緊急避險(xiǎn)與訴訟中，都可能會(huì)形成雙邊壟斷。比如污染需要得到每個(gè)受污染人同意時(shí)，就是這樣。污染者與被污染者已經(jīng)鎖定在一場(chǎng)糾紛之中，誰(shuí)也無法回避對(duì)方，任何一方不讓步就沒法談攏。所以，雙邊壟斷是采取責(zé)任規(guī)則的一種理由。法律一方面制定賠償標(biāo)準(zhǔn)，另一方面由法院一錘定音作出裁決。而在此時(shí)，雙方就很可能談不攏，結(jié)果曠日持久，兩敗俱傷。比如一種撞傷別人的“權(quán)利”，事實(shí)上我們只有可能在已經(jīng)把別人撞傷了才能跟人家談判怎么賠償（殘酷一點(diǎn)說，我們就是在談?wù)撌芎φ叩囊粭l腿或者一只胳膊的價(jià)格）?？墒牵皇鞘裁礀|西都可以在市場(chǎng)上買到的。這就說明，法律應(yīng)該盡量保護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。如果你賣得貴，人家憑什么要到你這來買？雙方討價(jià)還價(jià)的空間將大大壓縮。歐陽(yáng)過可以再去向別人兜售，楊康也可以再找別人去買，他們都無力要脅對(duì)方。雙方互相壟斷，使得雙方都有了要脅對(duì)方的條件。除了慨嘆之外，我們應(yīng)該從這個(gè)故事中學(xué)到些什么呢？聰明的讀者首先會(huì)疑問：這不太可能吧！就為了這幾毛錢，再說楊康找別人去買不就完了么？這個(gè)問題問得很好，事實(shí)上，經(jīng)濟(jì)學(xué)家把類似情形叫作“雙邊壟斷”，是博弈論里面的一個(gè)常見情形。 如果說科斯定理是一個(gè)關(guān)于友好協(xié)商的喜劇故事，那么這就是一個(gè)關(guān)于破裂分手的悲劇故事。……兩人不歡而散。他們雙方都知道對(duì)方的心思，所以歐陽(yáng)過說，9毛錢我就賣給你；可是楊康說，6毛我就買。歐陽(yáng)過有一個(gè)蘋果，楊康想要這個(gè)蘋果。后面的故事里，我們還會(huì)要談到這兩種規(guī)則的應(yīng)用。而且有了法定的標(biāo)準(zhǔn)，也許當(dāng)事的各方可以在法定標(biāo)準(zhǔn)上下自行達(dá)成協(xié)議而無須法院出面。因此法院花成本來強(qiáng)制達(dá)成一個(gè)協(xié)議，常常不能讓各方滿意，何況司法的運(yùn)作本身非常昂貴，因而這肯定有損效率。不過有人會(huì)疑問：法院能判斷得了損失是多少嗎？再說，法院來判斷也是有成本的呀。這是對(duì)自由交易的違反，所以法律要求一定要是為了公共利益才能征收不動(dòng)產(chǎn)。所以法律允許在雙方談不攏的情況下訴諸第三方來定價(jià)。拆遷往往涉及大片屬于不同主人的土地。后一種規(guī)則可以避免兩方的談判失敗，更能解決此事。鳩摩智可以與慕容們單獨(dú)進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商不成則通過法院。我們也許終于可以給鳩摩智與慕容復(fù)們的糾紛找到一個(gè)比較好的解決方式了。就算沒有行政處罰（執(zhí)法是需要成本的，影響太小的事不值得讓法律出手），在我們的觀念中，仍然認(rèn)為小偷小摸比不小心弄壞別人東西更應(yīng)該受到批評(píng)，是不是這樣？這種道德評(píng)價(jià)的不同也許就是上面的這個(gè)道理：如果一個(gè)東西可以買到，去偷去搶是絕對(duì)不應(yīng)該的。似乎沒有責(zé)任規(guī)則跟財(cái)產(chǎn)規(guī)則的區(qū)別。在我們的侵權(quán)法中，常?？梢砸姷竭@種規(guī)則。那樣的交易成本太高以致根本不現(xiàn)實(shí)。為什么要有這兩種不同的規(guī)則？還是交易成本的問題。換而言之，即在責(zé)任規(guī)則下，只要交易的一方愿意，它就可以達(dá)成交易，而交易的價(jià)格，法律授予法院根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)來計(jì)算。在這里，法律似乎在暗示，你可以這么作，只要你愿意出這個(gè)價(jià)。這可以有兩種方法。在前面我們討論過法律應(yīng)該把某項(xiàng)權(quán)利給予誰(shuí)?；蚋纱嗾f：刑法就是這么規(guī)定的，多少條多少條云云?？墒欠路鹗莻€(gè)陷阱，旁邊突然閃出七個(gè)人：原來是江南七怪。他突然想，偷輛車吧，人家可以搞壞我的車，我為什么不弄輛別人的車，發(fā)現(xiàn)了大不了給錢就是了?！玫搅速r款的韋小寶仍憤憤不平，車子送去修了，只能走路。”韋小寶一把打開他的手：“一邊去，你等著坐牢吧！”交警很快趕來，事情很明顯，都是林平之的錯(cuò)。那肇事的車也撞得夠嗆，車門開了，伸出一個(gè)血糊糊的腦袋，原來是多隆。萬(wàn)幸的是，雖然嚇得不輕，身體卻沒受傷。但似乎運(yùn)氣不錯(cuò)，一路綠燈。早上他開著寶馬去上班，時(shí)間很緊。把效率建立在相信某個(gè)組織能做出“理性”的決定是靠不住的，最終我們要把權(quán)利義務(wù)落實(shí)到某個(gè)個(gè)人身上，促使他作出我們所希望的富有效率的決定。組織里的每一個(gè)人都在追求自己的利益，不可能因?yàn)橐粋€(gè)人冠上了經(jīng)理、董事、廠長(zhǎng)或者主席的頭銜就使他成了一個(gè)大公無私完全從組織利益出發(fā)的人。法律上有一個(gè)“法人”的概念，即把某種組織視為法律上承擔(dān)責(zé)任的“人”?，F(xiàn)實(shí)生活中，從夫妻店到小公司到大集團(tuán)，各有各的優(yōu)劣。企業(yè)的規(guī)模并非越大越好。這跟前面說過的財(cái)產(chǎn)共有的麻煩有些類似。企業(yè)作為各種利益主體的聯(lián)合，也避免不了企業(yè)內(nèi)部每個(gè)人、每個(gè)部門的利益沖突。有人打比方，這就好象兩個(gè)人一起抬東西比分別抬要抬得更多，可是兩個(gè)人一直抬時(shí)，總會(huì)有人偷懶不肯盡全力。企業(yè)的存在固然節(jié)約了交易成本，可是在其它的方面付出了代價(jià)。但問題沒那么簡(jiǎn)單。我們還可以把這種理解從企業(yè)推廣到任何組織。鴆摩智與慕容復(fù)們?nèi)绻闪⒁粋€(gè)企業(yè)，他們之間的問題就好解決了。不再由生產(chǎn)者跟原料供應(yīng)商談判決定購(gòu)買多少原料什么價(jià)格，而改為直接由企業(yè)的負(fù)責(zé)人來決定生產(chǎn)多少原料?？扑乖凇镀髽I(yè)的性質(zhì)》中揭示出這一原因，這使他獲得了諾貝爾獎(jiǎng)。故事中的桃谷四仙正是這么想的，也正是這么做的。每天去市場(chǎng)上購(gòu)買一次原料也許不如與原料生產(chǎn)者聯(lián)合起來方便和穩(wěn)當(dāng)。設(shè)想如果交易成本為零，作為一個(gè)生產(chǎn)者，他需要的材料都能馬上以市場(chǎng)價(jià)格得到，他需要一個(gè)人幫他做事，他馬上能在勞務(wù)市場(chǎng)請(qǐng)到一個(gè)人說好做這件事給多少錢，他也能馬上把產(chǎn)品以滿意的價(jià)格賣出去，那么他沒有要與別人聯(lián)合起來的必要，他所需要的原料以及服務(wù)，都能通過一次次的富有效率的自由交易得到。到第二年，他們又招了一些員工，擴(kuò)大了規(guī)模，他們四個(gè)人則當(dāng)上了董事和董事長(zhǎng)。這樣他們就可以從養(yǎng)豬到加工到銷售統(tǒng)一規(guī)劃，避免了原來的各打各的算盤。他們四個(gè)人決定聯(lián)合起來，桃根和桃花專門負(fù)責(zé)養(yǎng)豬，豬都交給桃干來加工，而桃葉來負(fù)責(zé)銷售，到年底再分紅。當(dāng)然，經(jīng)常的討價(jià)還價(jià)也讓他們煩惱。比如說桃根有時(shí)候會(huì)把豬賣給鄰村上門來收豬加工臘肉的人，他的出價(jià)可能更高。桃根養(yǎng)的豬常常是賣給桃干，桃干把豬殺了之后把豬肉加工成香腸，再批發(fā)給桃葉去挨家挨戶推銷。 第十五個(gè)故事 創(chuàng)業(yè)的故事有這么四個(gè)人，他們的名字分別叫作桃根、桃干、桃葉和桃花。法律無需再操心了。如果周伯通與瑛姑終于心結(jié)盡解，結(jié)為夫妻，那么上面的這些問題似乎就不成其為問題了。我們?cè)倩匚兑幌碌谝粋€(gè)蘋果的故事，那個(gè)故事的結(jié)論是：蘋果的自由交易總是有效率的；我們現(xiàn)在似乎可以再加上一條：很多時(shí)候，把蘋果給誰(shuí)也是很重要的。如果你的房子不加高對(duì)你的損害比對(duì)我的好處小，那么我的出價(jià)一定會(huì)讓雙方皆大歡喜的。而有一些權(quán)利，比如我不希望你的房子加高影響我觀景，我希望你的院子里種桂花讓我每天花香撲鼻，我希望在你的房頂裝一個(gè)天線，這些權(quán)利法律交給了土地所有人保留。比如我要從你的土地上經(jīng)過的權(quán)利，用水、排水的便利，我要裝自來水必須要從你的土地下鋪設(shè)管道的權(quán)利，以及通風(fēng)、采光等等這些權(quán)利。有些自由對(duì)相鄰的土地所有人是極其重要的，沒有這種自由，他將無法有效利用他的土地；而給予鄰居這種自由對(duì)自己的土地使用并不會(huì)造成多大的妨礙。攔住必經(jīng)的小路和堵住溪水都違反了關(guān)于相鄰關(guān)系的規(guī)定；但除非周伯通讓瑛姑回心轉(zhuǎn)意，雙方簽訂一個(gè)合同，約定不得加高房子和改種蔬菜，否則瑛姑就有C和D的自由。上面題目中的各種作法，都涉及到對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的利用的權(quán)利。雖然采蜜的同時(shí)也給她的蘋果樹授了粉，可是她就是要把蘋果樹全挖了改種蔬菜，不讓他得好處。周伯通最愛在陽(yáng)臺(tái)上眺望湖景，他曾說，希望她不要把房子加高，那樣就影響他觀看了。溪水清澈，他們經(jīng)常用來洗衣服洗菜。這天，瑛姑與周伯通又吵了一架，回到家中，她不禁憤憤的思考著如下這些問題：A，周伯通的房子在她的房子后面，如果要到前面的馬路，必須要經(jīng)過她的院子。 第十四個(gè)故事 一個(gè)法律試題周伯通與瑛姑在美麗的百花谷里毗鄰而居，日子好不美滿。法學(xué)家更重視某種理論或?qū)W說，而經(jīng)濟(jì)學(xué)家總是在算計(jì)著成本與收益。當(dāng)然，法律還規(guī)定擔(dān)保物權(quán)和用益物權(quán)等權(quán)利，還可以通過合同把物交給別人使用。而既然無法登記查驗(yàn)，我也就不敢買這車了，因?yàn)槲覠o法知道我買了這輛車之后能怎么使用。當(dāng)然，法律有一個(gè)登記制度，你可以把你對(duì)這個(gè)車子的所有權(quán)利登記在上面。所以交易越便捷越有好處。不過，針對(duì)某個(gè)財(cái)物的權(quán)利跟你去打工的權(quán)利還是有不同的。我們?cè)偻茝V一下，為什么有時(shí)效取得制度？原因也許就在于法律認(rèn)為一直在占有使用財(cái)產(chǎn)的人比“權(quán)利上的睡眠者”更需要這份財(cái)產(chǎn)。一個(gè)所有權(quán)或者其它物權(quán)就像一個(gè)杜十娘的百寶箱，你可以把直接把箱子給某一個(gè)人，也可以把箱子打開，把里面的東西分門別類給予有不同需要的人。比如說在土地所有權(quán)的權(quán)利束中間，土地所有人希望他的頭頂沒有任何東西飛過這種權(quán)利對(duì)他用處不大，法律就把它剔除出去，直接給予其它更需要的人。這樣，就避免了權(quán)利的不必要的交易，大大降低了交易成本。法律的第一個(gè)作用，就是要把權(quán)利界定得非常清楚，哪一方有哪些權(quán)利，這是權(quán)利進(jìn)行利用和交易的前提。設(shè)想有一塊土地，圍繞著它，至少可以列舉這么一些自由或曰權(quán)利需要界定：張三希望有在上面耕種收獲的自由；李四希望能在上面通過到達(dá)他的土地；王五希望利用這塊土地排污水；趙六想駕駛飛機(jī)從土地上空飛過。以土地為例，我們相信為了使土地得到有效利用，給予利用者所有權(quán)或者某種專有性質(zhì)的使用權(quán)是必須的。關(guān)鍵都在于交易成本。他也許同樣會(huì)面臨巨大的交易成本，但這種情況，我們相信是比較少的。這樣就避免了航空公司和地鐵公司要與土地所有人進(jìn)行交易的成本。所以我們選擇把土地所有權(quán)的權(quán)利范圍縮小。甚至無線電波傳到我的空間里來也要得到我的同意。但到現(xiàn)在這已經(jīng)不合時(shí)宜。第十三個(gè)故事 土地所有權(quán)的歷史變遷以土地為例，曾幾何時(shí)，法律曾經(jīng)規(guī)定土地所有人的權(quán)利“上窮碧落下黃泉”，上至太空，下至地核。它與沒有財(cái)產(chǎn)權(quán)的原始社會(huì)的不同在于，它不是通過偷和搶而是通過國(guó)家權(quán)力進(jìn)行財(cái)富轉(zhuǎn)移，而它的目的是為了公平?！　o論什么樣的公有制，在某種程度上都是上述財(cái)產(chǎn)權(quán)利的反面。是否可以說，所謂財(cái)產(chǎn)權(quán)利，就是最大程度的消除外部性，讓一個(gè)人自己承受自己的行為的所有成本和收益？這樣，每個(gè)人就有激勵(lì)從事最有效率的行為。我們期望在