【正文】 ”但這種獨(dú)立散在型方式只能適用與全國人大及其常委會頒布的行政法律，規(guī)定的事項(xiàng)也僅限于“在刑法典或其他特別刑法中找不到最詳盡的條款可以“比照”的情況。我國曾在1957年《國境衛(wèi)生檢疫條例》曾經(jīng)運(yùn)用過此種方式。把適用的條文或者罪名加以具體明確，可以使人一目了然，有利于公民和行政機(jī)關(guān)即使了解相關(guān)的罪名和罰則，防止出現(xiàn)“以罰代刑”，明確的規(guī)定也能提高行政法律法規(guī)的操作性?！本驮獾搅藢W(xué)者和民眾的激烈抨擊，在1996年通過的《俄羅斯聯(lián)邦刑事典》把此條刪除了。一個國家的立法傳統(tǒng)對于一個國家立法具有深遠(yuǎn)潛在的影響。繼續(xù)采用大一統(tǒng)的刑事立法方式也與我國傳統(tǒng)的刑事立法方式有關(guān)。刑法的改動應(yīng)該與時代和國情相適應(yīng)，不能過分強(qiáng)調(diào)刑法的穩(wěn)定性，不利于法律知識的普及等問題而去采用別的有缺陷的立法方式。在刑事領(lǐng)域，通過刑法修正案的形式及時修改、增補(bǔ)新的罪名和罰則，以期適應(yīng)社會的發(fā)展與進(jìn)步。在立法過程中不能執(zhí)拗采用哪一種立法方式或者為了與世界接軌就照抄照搬某種立法方式，更應(yīng)該結(jié)合我國的實(shí)際情況而行。在行政法律法規(guī)中設(shè)立罪名、罪刑還可能導(dǎo)致行政權(quán)的擴(kuò)張。但這種立法方式也有不盡人意的地方就是分散的立法方式導(dǎo)致系統(tǒng)性差，不利于公眾及時把握罪名。目前在世界范圍內(nèi)采用獨(dú)立散在型立法方式的有美國的1890年《美國謝爾曼反托拉斯法案》和1974年《美國反托拉斯訴訟程序與處罰法》。（2）.獨(dú)立散在型立法方式很多學(xué)者提出為了解決空白罪狀的出現(xiàn)，可以采用“獨(dú)立散在型立法方式”即“在經(jīng)濟(jì)、行政法規(guī)中設(shè)置具有獨(dú)立罪名和法定刑的刑法規(guī)范”。且根據(jù)行政法規(guī)而定罪量刑沒有根據(jù)刑法典定罪量刑的威懾力大，損害公民對犯罪的預(yù)測可能性。行政刑法把行政犯罪從刑法典中剝離出來，會使得刑法典變得單薄，使得罪名分散，體系性不強(qiáng)，不利于公民系統(tǒng)了解掌握刑法。（1）.行政刑法立法方式行政刑法立法方式就是由全國人大及其常委會頒布獨(dú)立的《行政刑法》專門針對行政犯罪，在行政刑法中設(shè)立獨(dú)立的罪名和法定刑。相比較而言，美國通過辯訴交易制度可以分流90%以上的案件，而英國適用簡易程序?qū)徖淼陌讣既康?5%以上，大大緩解了法院審判的重?fù)?dān)。把保安處分的審查權(quán)交給法院有些人會擔(dān)心司法機(jī)關(guān)會不堪重負(fù)。改變現(xiàn)在公安機(jī)關(guān)即做運(yùn)動員又做裁判員的局面，保安處分的審查權(quán)移交給法院，人民檢察院行使監(jiān)督權(quán)，以及明確救濟(jì)程序。通過法律嚴(yán)格處分對象，以免出現(xiàn)地方性法律法規(guī)對勞教對象的立法恣意性。剝離出原有由勞動教養(yǎng)所針對的對象納入刑法，治安處罰的調(diào)整范疇。由全國人大或者全國人大常委會出臺頒布調(diào)控勞動教養(yǎng)制度的《違法行為矯正法》，不僅包括原由勞動教養(yǎng)制度調(diào)控的行為，也包含強(qiáng)制醫(yī)療、強(qiáng)制隔離戒毒、收容教養(yǎng)以及其它具有限制人身自由性質(zhì)的措施，完全例舉式的囊括各種行為是為了防止被公安機(jī)關(guān)鉆空子把行為人變相的實(shí)施強(qiáng)制醫(yī)療、戒毒等限制人身自由的措施。在具體實(shí)施中應(yīng)坐到以下幾點(diǎn)。經(jīng)過法院的審判更具有公平性。保安處分原則上屬于刑法范疇，只是在形式上采取二元制，刑罰與保安處分并行規(guī)定在刑法當(dāng)中。保安處分，是指由法院按照司法程序并依據(jù)刑法，對于實(shí)施了危害行為的具有社會危險性的特殊對象，旨在預(yù)防犯罪與保護(hù)社會而采取的，與被適用者的社會危險性相適應(yīng)的、不定期的矯治改善或者監(jiān)禁隔離的安全措施。即在刑罰與行政處罰存在斷層的情況下，勞動教養(yǎng)制度具有銜接作用。 [N].經(jīng)濟(jì)觀察報，.這算是中國官方第一次明確表達(dá)勞動教養(yǎng)制度存在與否問題的態(tài)度。（3）.勞動教養(yǎng)制度的完善針對勞動教養(yǎng)制度是廢是留一直爭議不休，在2013年初召開的全國政法工作會議上，中央政法委書記孟建柱宣布，中共中央已經(jīng)研究，將由有關(guān)部門報請全國人大常委會批準(zhǔn)后，今年停止使用勞教制度。針對《刑法》17條規(guī)定已滿十四歲未滿十六歲的未成年人的違法行為不進(jìn)行刑罰而是由家長管教或由政府收容教養(yǎng)的處罰措施比行政處罰的力度還低而產(chǎn)生的處罰不當(dāng)情形，在實(shí)際操作中，公安機(jī)關(guān)針對此類未成年人和免除刑事處罰的行為人一樣，應(yīng)該充分考慮案件的性質(zhì)和行為人主觀過錯程度來決定采用何種制裁措施。否則就會擴(kuò)大公安機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，滋生腐敗。（2）.處罰種類的銜接完善處罰種類的銜接首先解決罰金與罰款的銜接適用，處罰幅度必須符合“處罰相當(dāng)”原則，可以對同一違法行為進(jìn)行罰款金額和罰金數(shù)額上的銜接，具體操作時，可以把罰款的最高數(shù)額作為罰金的最低數(shù)額，以免出現(xiàn)處罰不當(dāng)，輕重失衡的情況，至于罰金的最高數(shù)額才可由法官根據(jù)案件的情況自由裁量。綜上所述，《治安管理處罰法》與《刑法》的競合是客觀存在的，要解決這一問題需要制定明確的追訴標(biāo)準(zhǔn)，這是一項(xiàng)浩大的系統(tǒng)性工程，需要學(xué)者的研究論證，相關(guān)部門的高度重視才能實(shí)現(xiàn)兩法之間的良好銜接。如果不以犯罪為目的，并具有以下情形：①認(rèn)罪態(tài)度好，無前科，初犯；②具有自首、立功和法定其它從輕情節(jié)；③偽造數(shù)量較少，不超過5個。假章假證類案件。教唆、引誘、欺騙他人吸毒類案件。應(yīng)當(dāng)綜合考慮其行為主體的主觀惡性，社會危害性等因素如：引誘、容留、介紹他人賣淫的次數(shù)和人數(shù)，作案方式，犯罪后果，社會影響等。引誘、容留、介紹賣淫類案件。對于一些最容易產(chǎn)生意見分歧的沖突條款探析其實(shí)務(wù)界限，比如在行政執(zhí)法實(shí)務(wù)中常常出現(xiàn)的引誘、容留、介紹賣淫類案件，賣假章，假證類的案件，可以優(yōu)先針對此類常見案件擬定出行政處罰與刑罰的界限范疇。在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)與行政司法機(jī)關(guān)可以針對涉及犯罪的行政案件進(jìn)行探討研究，建立一套評審機(jī)制，形成統(tǒng)一的追訴標(biāo)準(zhǔn)。還需要出臺相應(yīng)的解釋細(xì)則進(jìn)行規(guī)范，消除現(xiàn)行行政實(shí)體法以“情節(jié)嚴(yán)重”，“影響惡劣”“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”區(qū)分一般違法行為與刑事犯罪的模糊地帶。關(guān)于追訴標(biāo)準(zhǔn)，目前的法律只是針對部分的犯罪有明確標(biāo)準(zhǔn)，大部分犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)還是不明確的。此時就需要最高人民檢察院與公安部聯(lián)合出臺相應(yīng)的追訴標(biāo)準(zhǔn)。在中國不僅定性也定量的去區(qū)分，但對定量中所規(guī)定的“情節(jié)”“數(shù)額”等過于原則籠統(tǒng)。究竟怎樣才是情節(jié)顯著輕微，情節(jié)輕微以及情節(jié)嚴(yán)重。行政處罰與刑罰在立法內(nèi)容上的銜接完善（1）.處罰范圍的完善對于處罰范疇上的競合，在立法上應(yīng)即使修改，競合的實(shí)質(zhì)性問題還是明確行政處罰與刑罰的界限，避免模糊地帶的出現(xiàn)。四、行政處罰與刑罰的銜接機(jī)制的完善（一）行政處罰與刑罰在立法上的銜接完善立法工作是系統(tǒng)繁復(fù)的巨大工程，在立法過程中，各部門法立法者不能“各自為政”，應(yīng)該樹立整體性、全局性的長遠(yuǎn)觀念，互相配合照應(yīng)。在我國的現(xiàn)行法中，明確確立一事不再罰原則的僅有《行政處罰法》，該法第24條規(guī)定：“對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。適用于刑事案件，一事不再理與英美國家的“防止重復(fù)定罪和刑罰的危險” Protection against double jeopardy）原則相類似，這一原則又被譯為一事不再理，它指禁止使一個人因其同一罪行在第一次審判之后，再次處于被定罪和處罰的危險之中，亦即在同一罪被起訴和審判之后，不得因同一罪行對其再次進(jìn)行起訴和審判。一事不再理（non bis idem）是指對于已發(fā)生法律效力的案件，除法律另有規(guī)定的以外，不得再行起訴和處理。在錄用人員方面采用政法干警的模式，招錄后進(jìn)入警察學(xué)校學(xué)會法律知識和警察專業(yè)知識，這在一定程度上也提高了警察的素質(zhì)。目前國家也充分重視提高警察的法律職業(yè)素養(yǎng)，從2011年開始在警察隊(duì)伍實(shí)行執(zhí)法資格考試。完全不符合“選之甚精，授之不茍”的選撥標(biāo)準(zhǔn)。公安機(jī)關(guān)在行政處罰與刑罰相銜接中扮演重要角色，但考察下公安機(jī)關(guān)工作人員的錄用方式可以看出從社會上或者退伍軍人中招聘協(xié)警，即便是參加統(tǒng)一的公務(wù)員考試錄用正式的工作人員，其招考條件之一專業(yè)是不限制的，學(xué)歷起點(diǎn)基本上是大專。這使得行政機(jī)關(guān)在查辦涉嫌犯罪的案件，法律的敏感度不夠，往往囿于自己的職權(quán)內(nèi)行政處罰了結(jié)。犯罪與行政違法行為的理論界限新探[J]. 昆明理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版). 2008(09)但很遺憾的是，我國的行政執(zhí)法人員的法律素養(yǎng)不高，意識淡薄，更有甚者，連道德素質(zhì)和專業(yè)素質(zhì)也不盡人意。劉守芬,牛廣濟(jì).行政部門之間缺乏溝通渠道，往往會出現(xiàn)“九龍治水卻治不好水”的尷尬局面，尤其在面對涉及到多部門管理，情況復(fù)雜嚴(yán)重的案件中，例如三鹿奶粉案件，涉及到衛(wèi)生、質(zhì)檢、工商等部門，但行政機(jī)關(guān)之間沒有相互溝通，不但沒有形成合力打擊此類行為，反而都認(rèn)為事不關(guān)己忽視對案件的審查，而最終釀成具有嚴(yán)重社會影響的刑事案件。思想上無法統(tǒng)一配合但在實(shí)踐中，肇因于思想認(rèn)識上不統(tǒng)一，畢竟行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和刑事司法機(jī)關(guān)是兩個完全性質(zhì)不同的部門，而且行政執(zhí)法機(jī)關(guān)把自己的權(quán)力視為不容染指的禁臠,無法突破部門保護(hù)主義的藩籬；以及而聯(lián)席會議的牽頭主體，會議主題不明確，所形成的決策往往落實(shí)不了，僅僅開會，而沒有后續(xù)的跟進(jìn)措施，使得聯(lián)席會議的意義流于形式。信息不暢通仍然是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與刑事司法機(jī)關(guān)協(xié)作配合工作中最大的瓶頸問題。但由于全國大部分地區(qū)經(jīng)濟(jì)和技術(shù)上的不發(fā)達(dá)，而這些機(jī)制是需要大量的人力，物力和財力的支撐的系統(tǒng)工程，所以大部分地區(qū)并未建立執(zhí)法與司法銜接機(jī)制的配套措施和設(shè)備，這些機(jī)制還處于“紙上談兵”的階段?！逼鋵?shí)早在2006年出臺的《關(guān)于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》第16條也規(guī)定了建立信息共享機(jī)制的要求。 《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法公開規(guī)定》第6條“公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立健全執(zhí)法信息發(fā)布協(xié)調(diào)機(jī)制和執(zhí)法信息資源共享機(jī)制。這也使得司法權(quán)力的行使很難獨(dú)立開展。但在司法實(shí)踐中，其黨委機(jī)關(guān)即政法委具有組織，領(lǐng)導(dǎo)，協(xié)調(diào)案件的權(quán)力，發(fā)揮著實(shí)質(zhì)性的影響。盡管法律明文規(guī)定審判機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)，社會團(tuán)體和個人的干涉。檢察機(jī)關(guān)的“移案監(jiān)督”沒有具體細(xì)則的指導(dǎo)和授權(quán)范疇，理論依據(jù)，檢察機(jī)關(guān)在沒有明文法律法規(guī)的規(guī)定前提下為防止僭越權(quán)力范圍不敢貿(mào)然行使職權(quán)，這就導(dǎo)致立法設(shè)計時的本意和現(xiàn)實(shí)之間的霄壤之別。第二和第三點(diǎn)都屬于立案監(jiān)督的范疇,在刑事訴訟法中有明文規(guī)定?！痹谏婕胺缸锏男姓讣?檢察院行使的監(jiān)督權(quán)主要體現(xiàn)以下三點(diǎn),其一,對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)有沒有向公安司法機(jī)關(guān)依法移送涉及犯罪的案件進(jìn)行監(jiān)督,即移案監(jiān)督。指最大的弱點(diǎn)、缺陷。2010（1）.過于謙抑,這可謂檢察機(jī)關(guān)的“阿喀琉斯之踵”。相對于以前公安機(jī)關(guān)一家即可解決的案件，先有多了檢察機(jī)關(guān)的參與，更具符合法治的要求。本應(yīng)刑罰處理的案件可能就行政處罰了解，這會導(dǎo)致“以錢贖刑”現(xiàn)象的發(fā)生。根據(jù)新刑訴的規(guī)定，我們可以看出立法者已經(jīng)重視檢察機(jī)關(guān)在行政處罰與刑罰銜接過程中的法律監(jiān)督權(quán)力，并擴(kuò)大了檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)力。檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)力對于限制行政權(quán)力的膨脹和維護(hù)國家法律的統(tǒng)一和尊嚴(yán)具有重要的意義。但存在監(jiān)督關(guān)系不暢的局面，監(jiān)督機(jī)構(gòu)過多職權(quán)范疇并未明確，而且缺乏獨(dú)立性，能夠真正的對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行有效監(jiān)督的幾乎沒有?！?[德]哈特穆特這就導(dǎo)致法治的不統(tǒng)一和行政機(jī)關(guān)權(quán)利范疇的不確定。這兩種權(quán)力并存，但不是很清晰，由于刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)高于行政案件，限于警力和財力的因素，公安機(jī)關(guān)對與輕微刑事案件基本選擇適用治安管理處罰，案件解決的效率更高?！惫矙C(jī)關(guān)職能的重疊。而本應(yīng)刑罰卻予以行政處罰，則會導(dǎo)致放縱犯罪，損害法律尊嚴(yán)。通過上述的分析可以看出公安機(jī)關(guān)在沒有對競合條款的適用標(biāo)準(zhǔn)作出具體明確的劃分情況下實(shí)踐中出現(xiàn)的困惑。（2） 、先行后刑原則主張先適用行政法律法規(guī)的論據(jù)在于后法優(yōu)于前法，《治安管理處罰法》比《刑法》頒布時間晚，因此當(dāng)出現(xiàn)競合時應(yīng)該先適用《治安管理處罰法》。且過于嚴(yán)苛的重刑主義不利于人權(quán)的保護(hù)?！边@些法律條款字里行間都流露出先依據(jù)刑法，尚不構(gòu)成犯罪的再給予行政處罰?！吨伟补芾硖幜P法》第2條：“尚不構(gòu)成刑事處罰的，由公安機(jī)關(guān)依照本法給予治安管理處罰。在處于競合的狀態(tài)下，在適用法律上到底行政法與刑法孰先孰后？目前學(xué)界針對公安機(jī)關(guān)在法律適用上的困難提出以下幾種理論。很容易滋生權(quán)錢交易等腐敗事件的產(chǎn)生。這種競合也賦予警察過多的自由裁量權(quán)。但是該規(guī)定僅是公安機(jī)關(guān)的部門規(guī)章，當(dāng)公安機(jī)關(guān)將該類案件提交檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕時，對公安機(jī)關(guān)已經(jīng)作出的行政處罰決定如何處置，并沒有上位法加以規(guī)定。該規(guī)定表明，在公安機(jī)關(guān)對違法行為進(jìn)行行政處罰后若發(fā)現(xiàn)該行為涉嫌犯罪，則可以直接轉(zhuǎn)為刑事案件辦理，已經(jīng)作出行政處理決定的只需將決定書附卷即可。對此，公安部2006年8月頒布的《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第一百四十七條第六項(xiàng)規(guī)定：“違法行為涉嫌構(gòu)成犯罪的，轉(zhuǎn)為刑事案件辦理或者移送有權(quán)處理的主管機(jī)關(guān)、部門辦理，無需撤銷行政案件。此案有兩點(diǎn)問題：第一，行政拘留和罰款執(zhí)行完畢后，需再行刑事拘留或逮捕，是否需要先行撤銷行政處罰決定后再執(zhí)行刑事拘留；第二，如果蘇某的行為構(gòu)成故意傷害犯罪，根據(jù)刑法規(guī)定，對其執(zhí)行的行政拘留可以折抵刑期，但是由于故意傷害罪不可能對其處以罰金刑，故對其罰款也無以在罰金中進(jìn)行折抵。為了更加直觀的說明這種問題，我們來看一則真實(shí)的案例：案例1：2011年11月9日，蘇某前往某加油站加油，因工作人員要求其不要插隊(duì)，應(yīng)排隊(duì)等候而與附近好事者黃某發(fā)生口角，并對其進(jìn)行毆打，致使黃某受傷，隨后派出所對其作出行政拘留十天，并處罰款500元的行政處罰。不過，司法實(shí)踐中有些違法行為往往同時違反行政法規(guī)范和刑法規(guī)范，具有行政違法和刑事違法雙重屬性，這就造成了適用行政處罰和刑罰處罰競合的情況。（二）程序適用順序先后的問題一般而言，一個違法行為的性質(zhì)是行政違法還是犯罪根據(jù)行為的情節(jié)輕重、數(shù)額多少、危害后果大小即能判定。職是之故，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在實(shí)踐工作中不能統(tǒng)一認(rèn)識，移送案件積極性不高，針對涉嫌犯罪的行政案件，地方行政機(jī)關(guān)囿圜于行政處罰的思維圖式，思維方式簡單落后，對“涉嫌犯罪的案件應(yīng)當(dāng)移送公安機(jī)關(guān)”的規(guī)定置若罔聞。從而放縱了犯罪。更有一部分人會濫用手中的職權(quán)，以權(quán)尋租，對于行賄的予以行政處罰，而對于不懂行賄的予以移送刑事司法程序。很遺憾的是，目前行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)作為自己擁有權(quán)力的象征，而且把查處案件的數(shù)量和罰款的數(shù)額作為年終獎懲的業(yè)績根據(jù)，增加本單位的經(jīng)濟(jì)效益，可以從財政部門更多的獲得返還罰沒款。對部門利益的追逐“部門利益是指行政部門的行政行為偏離了公共利益導(dǎo)向，以追求部門自身局部利益的形式來變相地實(shí)現(xiàn)個人利益。這讓行政機(jī)關(guān)在查處嚴(yán)重的行政違法行為可能涉嫌刑事犯罪時無所適從。這種問題的出現(xiàn)只要由于以下幾個原因。對行為人進(jìn)行刑事追究的成