【正文】 3. 雙方的標(biāo)識(shí)不相同亦不近似； 4. 雙方的商品或服務(wù)不相同亦不類似； 5. 損害不存在、數(shù)額計(jì)算沒有依據(jù)或者法定賠償不合理等等。此申請(qǐng)需要充分闡述需要延期舉證的事實(shí)、理由。因此，律師可以基于以上規(guī)定建議當(dāng)事人積極提出復(fù)議或提供解除財(cái)產(chǎn)保全擔(dān)保。 根據(jù)法律規(guī)定，被告有權(quán)對(duì)人民法院采取的臨時(shí)保全措施（臨時(shí)禁令）和財(cái)產(chǎn)保全措施提出復(fù)議，盡管提出復(fù)議不影響該裁定的執(zhí)行。例如，如原告以被告的財(cái)務(wù)報(bào)告來論證被告的獲利，律師可以指導(dǎo)被告提供其收入不僅僅來自銷售被指控的侵權(quán)產(chǎn)品的證據(jù)。如被告擬援引在先權(quán)利作為不侵權(quán)抗辯，則需準(zhǔn)備大量的證明在先權(quán)利存在的證據(jù)，例如顯示被告最早使用被控侵權(quán)的標(biāo)識(shí)的文書、宣傳冊(cè)等。 . 首先，律師可以根據(jù)提出不侵權(quán)抗辯的具體思路和理由來協(xié)助被告準(zhǔn)備相關(guān)證據(jù)。 2. 行政程序 在考慮是否提出商標(biāo)爭(zhēng)議行政程序時(shí)，律師需注意以下要點(diǎn)：其一，商標(biāo)爭(zhēng)議行政程序的提出須以法定事由為基礎(chǔ)，而且基于某些事由提出爭(zhēng)議存在一個(gè)自商標(biāo)注冊(cè)之日起五年期限的限制；其二，商標(biāo)爭(zhēng)議行政程序處理時(shí)間較長(zhǎng)，甚至可達(dá)數(shù)年之久，而且人民法院通常不會(huì)由于被告提出商標(biāo)爭(zhēng)議行政程序而中止侵權(quán)案件的審理。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，被告的舉證期限應(yīng)當(dāng)在管轄權(quán)異議的裁定生效后重新計(jì)算。 4. 其他抗辯理由 此外，如原告的訴訟目的存在壓制公平競(jìng)爭(zhēng)的目的，或者原告商標(biāo)權(quán)利的取得本身就違反誠(chéng)實(shí)信用原則（例如實(shí)際上是搶注他人的商標(biāo)），或者原告自商標(biāo)取得注冊(cè)之后未使用過該商標(biāo)，律師可以援引誠(chéng)實(shí)信用原則、公平競(jìng)爭(zhēng)原則來進(jìn)行不承擔(dān)賠償責(zé)任抗辯。 3. 不承擔(dān)賠償責(zé)任抗辯 如符合適用的條件，律師可以援引《商標(biāo)法》第56條第3款進(jìn)行抗辯。 1. 訴訟時(shí)效抗辯 律師在援引訴訟時(shí)效抗辯時(shí)，需注意如被告被指控的侵權(quán)行為在原告提出訴訟時(shí)仍在持續(xù)時(shí)，在該注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)有效期限內(nèi)，人民法院判決侵權(quán)損害賠償數(shù)額為自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計(jì)算。 .3 代理被告進(jìn)行答辯 . 抗辯事由及訴訟策略 . 抗辯事由 律師在接到當(dāng)事人的委托請(qǐng)求時(shí)，需要分析抗辯事由并策劃訴訟策略。 律師在代理原告提起侵權(quán)之訴時(shí)，可以根據(jù)具體案情，建議客戶尋求與被告達(dá)成和解方案。律師在代理原告提起侵權(quán)之訴時(shí)，可以考慮援引此制度請(qǐng)求法院追加某些第三人，以利查明事實(shí)、辨別責(zé)任。不同的法院對(duì)財(cái)產(chǎn)保全的擔(dān)保要求可能略有不同。 2. 財(cái)產(chǎn)保全措施 財(cái)產(chǎn)保全即請(qǐng)求法院下令凍結(jié)、查封、扣押被告的一定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)以保證日后法院判決的執(zhí)行。臨時(shí)保全措施同樣分為訴前和訴中兩類，都需要提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。 此外，如果被告的商標(biāo)侵權(quán)行為曾經(jīng)被工商行政管理部門查處過，則工商行政管理部門在查處中獲得的證據(jù)以及行政處罰決定也是相當(dāng)有力的證據(jù)。需要注意的是，訴前和訴中都可以申請(qǐng)證據(jù)保全，但訴前保全比較罕見。律師在作進(jìn)一步的調(diào)查、取證時(shí)，需要注意取證方式的合法性，例如可以通過向公證機(jī)關(guān)申請(qǐng)證據(jù)保全來獲得強(qiáng)有力的合法證據(jù)。 4. 補(bǔ)強(qiáng)取證 在代理原告提起侵權(quán)之訴時(shí)，通常需要在當(dāng)事人提供的證據(jù)基礎(chǔ)上作進(jìn)一步的調(diào)查、取證，而這些因調(diào)查取證而發(fā)生的合理費(fèi)用都可以在訴訟中要求被告承擔(dān)。 3. 損失證據(jù) 損失證據(jù)既可以針對(duì)原告的損失來組織，也可以針對(duì)被告的獲利來組織，還可以針對(duì)可用第三方許可使用費(fèi)來提供。如果要主張被侵權(quán)的商標(biāo)為馳名商標(biāo)，則還需要提供大量的證明商標(biāo)處于馳名狀態(tài)的證據(jù)，例如長(zhǎng)期的廣告宣傳材料、權(quán)威機(jī)構(gòu)出具的市場(chǎng)知名度調(diào)查報(bào)告等。商標(biāo)注冊(cè)證和商標(biāo)注冊(cè)證明都是中國(guó)商標(biāo)局簽發(fā)的權(quán)利證明。 . 證據(jù)的調(diào)查和收集 . 證據(jù)的類型 商標(biāo)侵權(quán)案件的證據(jù)分為四大類：即權(quán)利證據(jù)、侵權(quán)證據(jù)、損失（含調(diào)查費(fèi)用）證據(jù)和程序類證據(jù)（例如境外原告的經(jīng)公證認(rèn)證的委托書、企業(yè)成立證明、訴訟時(shí)效的中斷證明、以前發(fā)給被告要求其停止侵權(quán)的函件等）。 3. 當(dāng)事人指控的法律依據(jù) 這一點(diǎn)實(shí)際上即是對(duì)案件做法律分析，形成法律評(píng)估結(jié)論。 2. 證據(jù) 證據(jù)的重要性不須多言。 1. 訴訟請(qǐng)求 商標(biāo)侵權(quán)之訴訴訟請(qǐng)求應(yīng)圍繞《民法通則》規(guī)定的民事責(zé)任承擔(dān)方式來提出，即圍繞“停止侵權(quán)、消除影響、賠禮道歉、賠償損失”來提出。如果存在此情形，則原告仍可起訴，而人民法院也仍可判決被告停止侵權(quán)行為，但侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計(jì)算。 侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的訴訟時(shí)效為二年，自原告知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計(jì)算。（見法釋（2002）32號(hào)第7條）。其中，侵權(quán)商品的儲(chǔ)藏地，是指大量或者經(jīng)常性儲(chǔ)存、隱匿侵權(quán)商品所在地；查封扣押地，是指海關(guān)、工商等行政機(jī)關(guān)依法查封、扣押侵權(quán)商品所在地。如果存在多個(gè)被告的情況，有可能構(gòu)成共同侵權(quán)，也有可能只是不同侵權(quán)行為并列（例如有的被告“制造侵權(quán)產(chǎn)品”，有的被告“銷售侵權(quán)”產(chǎn)品）。（見法釋（2002）32號(hào)第4條） . 被告 只要實(shí)施了法定商標(biāo)侵權(quán)行為的人，都可以作為侵權(quán)之訴的被告。其中，利害關(guān)系人，包括注冊(cè)商標(biāo)使用許可合同的被許可人、注冊(cè)商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。 . 原告 作為侵權(quán)之訴的原告，根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第53條，可以是商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人。案件的考察需涵蓋程序性事項(xiàng)、實(shí)體性事項(xiàng)，并根據(jù)考察結(jié)論確定案件的解決策略。 《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》第50條和最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋（2002）32號(hào)）第1條、第2條，對(duì)《商標(biāo)法》第52條第一款第（五）項(xiàng)做了如下具體界定： “給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的”包括下列情形： （一）在同一種或者類似商品上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的； （二）故意為侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉(cāng)儲(chǔ)、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件的； （三）將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號(hào)在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的； （四）復(fù)制、摹仿、翻譯他人注冊(cè)的馳名商標(biāo)或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標(biāo)使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的； （五）將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊(cè)為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的； （六）復(fù)制、摹仿、翻譯他人未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)或其主要部分，在相同或者類似商品上作為商標(biāo)使用，容易導(dǎo)致混淆的。 .2 侵權(quán)糾紛 所謂商標(biāo)侵權(quán)糾紛，是指某個(gè)民事主體實(shí)施了下列一個(gè)或多個(gè)法律規(guī)定的不法行為而引發(fā)的民事糾紛。 在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，如果權(quán)利人合理、有效地運(yùn)用臨時(shí)禁令與財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全三種保全方式，將可能更好地制止侵權(quán)人的侵權(quán)行為，有效地維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。譬如證據(jù)保全中，如果查封了被申請(qǐng)人生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品的模具、用于侵權(quán)產(chǎn)品的專用設(shè)備，則禁令中要求被申請(qǐng)人停止侵權(quán)行為的裁定才能落到實(shí)處。 .. 訴中禁令 《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定：著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出警告或者索要侵權(quán)行為人網(wǎng)絡(luò)注冊(cè)資料時(shí)，在出示身份證明、著作權(quán)權(quán)屬證明及侵權(quán)情況證明的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仍不采取措施的，著作權(quán)人可以依照著作權(quán)法第四十九條、第五十條的規(guī)定在訴前申請(qǐng)人民法院作出停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全的裁定，也可以在提起訴訟時(shí)申請(qǐng)人民法院先行裁定停止侵害、排除妨礙、消除影響，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。 .. 訴中禁令 專利權(quán)人或者利害關(guān)系人向人民法院提起專利侵權(quán)訴訟時(shí)，同時(shí)提出先行停止侵犯專利權(quán)行為請(qǐng)求的，人民法院可以先行作出裁定。 5. 有效期。 當(dāng)事人對(duì)訴前禁令裁定不服的，可以在收到裁定之日起十日內(nèi)申請(qǐng)復(fù)議一次。 人民法院可能根據(jù)訴前禁令將給被申請(qǐng)人造成的損失數(shù)額情況，要求申請(qǐng)人提供相應(yīng)擔(dān)保。 (2) 侵權(quán)證據(jù)： 提交證明被申請(qǐng)人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其專利權(quán)的行為的證據(jù)，包括被控侵權(quán)產(chǎn)品以及專利技術(shù)與被控侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)特征對(duì)比材料等。排他實(shí)施許可合同的被許可人單獨(dú)提出申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)提交專利權(quán)人放棄申請(qǐng)的證明材料。提出的申請(qǐng)涉及實(shí)用新型專利的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提交國(guó)務(wù)院專利行政部門出具的檢索報(bào)告。申請(qǐng)的理由包括有關(guān)行為如不及時(shí)制止會(huì)使申請(qǐng)人合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的具體說明。 . 專利權(quán) .. 訴前禁令 1. 申請(qǐng)?jiān)V前禁令。 .. 訴中禁令 商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人向人民法院提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟時(shí)或者訴訟中，提出先行停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)請(qǐng)求的，人民法院可以先行作出裁定。 5. 有效期。當(dāng)事人對(duì)訴前禁令裁定不服的，可以在收到裁定之日起十日內(nèi)申請(qǐng)復(fù)議一次。 實(shí)踐中人民法院可能先確定訴前禁令將給被申請(qǐng)人造成的損失數(shù)額，并據(jù)此數(shù)額要求申請(qǐng)人提供全額擔(dān)保。 (2) 侵權(quán)證據(jù)——證明被申請(qǐng)人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為的證據(jù)，包括被控侵權(quán)商品。申請(qǐng)狀應(yīng)當(dāng)載明：（一）當(dāng)事人及其基本情況；（二）申請(qǐng)的具體內(nèi)容、范圍；（三）申請(qǐng)的理由，包括有關(guān)行為如不及時(shí)制止，將會(huì)使商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的具體說明。 侵權(quán)糾紛 .1 臨時(shí)禁令 . 商標(biāo)權(quán) .. 訴前禁令 1. 申請(qǐng)?jiān)V前禁令。 . 其他注意事項(xiàng) 可參考 .，對(duì)照考慮。期限，從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計(jì)算；法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計(jì)算。 2. 財(cái)產(chǎn)保全 原告可以參照普通民事訴訟中的程序向法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，同時(shí)代理律師需注意，商標(biāo)權(quán)也屬于財(cái)產(chǎn)保全措施所針對(duì)的對(duì)象。顧問費(fèi)或律師費(fèi)發(fā)票應(yīng)當(dāng)與顧問合同或聘請(qǐng)律師合同一起提交，差旅費(fèi)發(fā)票則應(yīng)注意其產(chǎn)生的時(shí)間及起止地點(diǎn)等。 如當(dāng)事人已約定違約金數(shù)額，且該數(shù)額不低于當(dāng)事人遭受的損害，律師可以不做進(jìn)一步的取證工作。(2). 違約證據(jù) 律師應(yīng)采用購(gòu)買公證、網(wǎng)頁(yè)公證、證據(jù)保全以及當(dāng)事人提供等多種途徑獲得證明被告違約的證據(jù)。 (4). 合理費(fèi)用 此類證據(jù)通常包括，原告在被告違約后，因防止損失擴(kuò)大而支出合理費(fèi)用的證據(jù)。 (2). 違約證據(jù) 此類證據(jù)通常包括，被告的履約情況、原告催告被告履行合同義務(wù)的信函、傳真或郵件等、被告違反合同約定使用或處分系爭(zhēng)商標(biāo)的證據(jù)。律師在此過程中應(yīng)比較原告因被告違約行為而遭受損害以及因被告侵權(quán)行為遭受損害的大小，并考慮我國(guó)關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)之訴50萬元法定賠償額度的規(guī)定，綜合確定訴訟方案。 (4). 違約情況 原告律師應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的陳述及提供的證據(jù)，確定被告具體的違約情況及違約后是否做出過補(bǔ)救措施。 (2). 合同條款 商標(biāo)權(quán)許可/轉(zhuǎn)讓合同是本類訴訟中最重要的證據(jù)，原告律師應(yīng)仔細(xì)分析合同條款，確定合同及合同各條款效力、原被告的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及涉案合同對(duì)于管轄、違約金等具體事項(xiàng)的約定情況。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十條，注冊(cè)商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓不影響轉(zhuǎn)讓前已經(jīng)生效的商標(biāo)使用許可合同的效力，但商標(biāo)使用許可合同另有約定的除外。 （四）涉案商標(biāo)在商標(biāo)使用許可合同成立后，是否發(fā)生過權(quán)屬變動(dòng) 原告律師可以藉此了解商標(biāo)權(quán)屬的變動(dòng)情況，確定被告是否存在其他違約行為。 （三）涉案商標(biāo)在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同成立后，是否向有關(guān)部門遞交了轉(zhuǎn)讓申請(qǐng) 根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第39條， 轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并共同向商標(biāo)局提出申請(qǐng)。 依上述規(guī)定，當(dāng)商標(biāo)許可合同約定不明時(shí)，申請(qǐng)合同備案是商標(biāo)許可人應(yīng)當(dāng)履行的附隨義務(wù)。 （二）涉案商標(biāo)在商標(biāo)使用許可合同成立后，是否向有關(guān)部門遞交了備案申請(qǐng) 根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第40條第3款及《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第19條，商標(biāo)使用許可合同應(yīng)當(dāng)報(bào)商標(biāo)局備案，未經(jīng)備案的，不影響該許可合同的效力，但不得對(duì)抗善意第三人，但當(dāng)事人另有約定的除外。因此，未注冊(cè)商標(biāo)仍可能具有被許可或轉(zhuǎn)讓的價(jià)值，與其相關(guān)的商標(biāo)許可/轉(zhuǎn)讓合同并不一定為無效合同。除了煙草類商品外，我國(guó)法律目前并未禁止在其它商品和服務(wù)上使用未注冊(cè)商標(biāo)的行為。 （二）浦東法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭管轄范圍為浦東、長(zhǎng)寧、閔行、南匯、奉賢； （三）盧灣法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭（民三庭）管轄范圍為盧灣、徐匯、松江、金山； （四）黃浦法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭管轄范圍為黃浦、青浦、靜安、嘉定、普陀； （五）楊浦法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭管轄范圍為楊浦、虹口、寶山、閘北、崇明。 就上海地區(qū)而言，其知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件管轄的具體分配如下： （一）訴訟標(biāo)的額在200萬元（含本數(shù)）以上，以及專利、植物新品種、集成電路布圖設(shè)計(jì)、涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定、反壟斷等民事糾紛案件應(yīng)由上海市第一中級(jí)人民法院或第二中級(jí)人民法院受理。但各高級(jí)人民法院經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)，可以在較大城市確定一個(gè)或數(shù)個(gè)基層人民法院受理第一審商標(biāo)民事糾紛案件。 (2). 地域管轄 根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第24條規(guī)定，在當(dāng)事人未約定或約定無效的情況下，合同糾紛應(yīng)由被告住所地或者合同履行地法院管轄。但債務(wù)人在債權(quán)人第一次向其主張權(quán)利之時(shí)明確表示不履行義務(wù)的，訴訟時(shí)效期間從債務(wù)人明確表示不履行義務(wù)之日起計(jì)算。如相關(guān)合同未約定履行期限的，應(yīng)依照合同法第六十一條、第六十二條的規(guī)定確定履行期限。 根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十九條，商標(biāo)使用許可合同一經(jīng)登記備案即具有公示作用，得對(duì)抗第三人，被許可人可在向許可人提起違約之訴的情形下，繼續(xù)追究相關(guān)第三人的侵權(quán)責(zé)任。 (2). 被告 代理律師應(yīng)審查商標(biāo)許可/轉(zhuǎn)讓合同原件，確認(rèn)被告為合同當(dāng)事人，否則代理律師應(yīng)考慮變更訴訟策略，提起其他類型的訴訟。 更多有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)之訴的內(nèi)容，請(qǐng)參見本指引 。 (2). 原告為商標(biāo)被許可/受讓人 原告為商標(biāo)被許可人/受讓人的商標(biāo)合同糾紛案件，一般也會(huì)存在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的問題，比如