【正文】 2500萬的欠款，在這個(gè)時(shí)候還有債權(quán)人說別人欠了我2500萬，我不要？這符合交易常理嗎？債權(quán)人怎么可能不要錢呢？因此，從正常的交易常情和規(guī)則看，我們可以推出，債權(quán)人不索要欠款是不正常的，其。在本案中，2003年雙方簽訂鍋爐買賣合同。自然人之間存在人之常情，法人之間也有人之常情。那么什么是誠實(shí)信用和公序良俗？我個(gè)人理解作為民法帝王規(guī)則的誠實(shí)信用原則、公序良俗，其實(shí)它就是社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的“人之常情”。第三，交易常情問題。從某種意義上看，整個(gè)交易秩序已經(jīng)處于顛倒?fàn)顟B(tài)了，債務(wù)人逃避債務(wù)已經(jīng)成為一種本能。我個(gè)人認(rèn)為，訴訟時(shí)效制度在中國社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中是不符合人之常情和交易常情的。我們知道，中國民法是“舶來品”，是晚清時(shí)期從學(xué)習(xí)西方而來。所以，我認(rèn)為，本案中的訴訟時(shí)效爭議焦點(diǎn)實(shí)質(zhì)上沒有體現(xiàn)出訴訟時(shí)效的制度意義。其次，隨著時(shí)間的推移，證據(jù)沒有湮滅。首先，權(quán)利人沒有在權(quán)利上睡眠。其一，防止債權(quán)人發(fā)生權(quán)利睡眠；其二，防止證據(jù)隨著時(shí)間的推移而發(fā)生湮滅。本案訴爭焦點(diǎn)就是訴訟時(shí)效問題。當(dāng)然，這僅僅是從舉證責(zé)任分配這種法律技術(shù)角度來衡量，其實(shí)，讓我們認(rèn)定訴訟時(shí)效沒有經(jīng)過的因素還有其他幾個(gè)。當(dāng)然，買方并未舉證證明賣方在該城市有其他業(yè)務(wù)伙伴或親友。即雖然否認(rèn)賣方向其索要欠款，但卻指出另外一個(gè)事實(shí)即賣方在買方所在城市可能有其他業(yè)務(wù)伙伴或親友。但對(duì)于第三招，即24張火車票，買方說，這些證據(jù)只能證明你們來過我方所在城市，但不能證明你向我主張權(quán)利了，也許你我這個(gè)城市還有其他的業(yè)務(wù)伙伴或可能有親戚朋友。在本案中，賣方舉出三組證據(jù)，相當(dāng)于出了三招。我們發(fā)現(xiàn)，一審法院在舉證責(zé)任分配方面存在問題。我們合議庭成員也比較糾結(jié)，感覺賣方的三組證據(jù)的確比較弱，但經(jīng)過庭審又感覺其并未怠于行使權(quán)利。開庭時(shí)，一方情緒比較激動(dòng)，拿著證據(jù)反復(fù)說明自己一方如何向?qū)Ψ剿饕房睢ｉ_庭后，無論是我個(gè)人，還是其他兩位合議庭法官，都明顯感覺到賣方應(yīng)當(dāng)主張權(quán)利。賣方不服，上訴至最高法院。一審法院比較糾結(jié)，無論是電話還是傳真，很難確認(rèn)。此外，還有住宿的發(fā)票以及禮品發(fā)票等。第三組證據(jù)：24張火車票。第二組證據(jù)：發(fā)送催款傳真。第一組證據(jù)：催款電話記錄。買方主張其已經(jīng)多次催款，主張了權(quán)利。買方催款，賣方拒絕付欠款，理由是訴訟時(shí)效已經(jīng)過。締約時(shí)國家指導(dǎo)價(jià)尚未出來，鍋爐交付之后，國家指導(dǎo)價(jià)出來了。案件概要是：某國有企業(yè)（買方）與某中外合資企業(yè)（賣方）簽訂鍋爐買賣合同。這里我想向大家介紹一個(gè)我負(fù)責(zé)審理的買賣合同糾紛案件，其中就涉及到舉證責(zé)任分配問題。我的理解是，黃老邪出了一招，如果這一招是有效的招數(shù)，則歐陽鋒必須回招；在歐陽鋒回招之后，黃老爺再出招，而后歐陽鋒再回招；如此往復(fù)，最后法院結(jié)合雙方舉證情況來綜合認(rèn)定法律事實(shí)。很明顯，這會(huì)出問題的。于是，黃老爺又出了一招，歐陽鋒又說你這招還是不行，法院也說還是太弱，你再出一招。通常情況下，應(yīng)由黃老邪先出招，黃老邪出招后，歐陽峰通常針對(duì)此招要回一招。什么情形下來貫徹“誰主張誰舉證”？什么情形下貫徹“舉證責(zé)任倒置”？關(guān)于舉證責(zé)任分配，我感覺就像武林高手過招。關(guān)于舉證責(zé)任問題，我個(gè)人認(rèn)為其實(shí)在個(gè)案中是比較復(fù)雜的。即證明守約方在違約方違約后，沒有采取措施及時(shí)止損而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的部分。即由違約方舉證證明，雖然我違約了，但你從我違約行為中獲得了益處。即由守約方舉證證明可得利益損失時(shí)違約方在締約時(shí)可以預(yù)見；反之，違約方可以反證證明該損失時(shí)其締約時(shí)無法預(yù)見的。就可得利益損失計(jì)算的舉證分配而言，第一，關(guān)于可得利益損失總額部分，通常由守約方舉證，由其證明違約方給其造成多大的損失。在審判實(shí)務(wù)中，如何分配舉證責(zé)任，可謂至關(guān)重要。印象中，王利明教授在人民大學(xué)的一次合同法講座里專門講授過可得利益損失的計(jì)算問題，我在這里就不詳細(xì)展開了。人民法院經(jīng)過多年的調(diào)研，并參考學(xué)界的諸多著作，我們?cè)冢玻埃埃鼓甑摹吨笇?dǎo)意見》中對(duì)于可得利益損失的計(jì)算規(guī)則以及相應(yīng)的舉證責(zé)任分配做出規(guī)定。審判實(shí)踐中，不少法官就該問題是不判的。從而真正使違約金發(fā)揮清理和結(jié)算的功能，而不承擔(dān)任何懲罰的作用。為了統(tǒng)一司法規(guī)則，我們這次在《買賣合同法司法解釋》第26條明確規(guī)定：“買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，人民法院應(yīng)予支持。在該案中，最高法院卻采取了肯定的態(tài)度，即認(rèn)為合同解除之后，可以繼續(xù)適用違約金條款。很明顯，采取了否定的態(tài)度。以《公報(bào)》刊登的案例為例，２００９年的《公報(bào)》刊登了兩個(gè)案例，一個(gè)就是最高法院(2009)民一終字第23號(hào)桂冠電力與泳臣房地產(chǎn)房屋買賣合同糾紛案。后來發(fā)現(xiàn)，即便這個(gè)《指導(dǎo)意見》發(fā)布出來，人們法院在審判實(shí)務(wù)中仍然存在爭議和不同做法。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同死亡雖然死亡，但合同死亡之后尚有一些后事需要處理，此時(shí)需要將違約金條款視為結(jié)算和清理?xiàng)l款，即通過合同法第98條規(guī)定的“權(quán)利義務(wù)清理?xiàng)l款”來解決，違約金條款就屬于這種條款。但在該《指導(dǎo)意見》發(fā)布后乃至起草《買賣合同司法解釋》過程中，仍然存在爭議。（二）合同解除和違約金條款的適用問題這也是一個(gè)頗有爭議的問題。我們主要的想法就是，減少當(dāng)事人訴累，節(jié)約司法成本。當(dāng)然，學(xué)界一定會(huì)有不同觀點(diǎn)。一審法院認(rèn)為免責(zé)抗辯成立且未予釋明，二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決支付違約金的，可以直接釋明并改判。理由在于：第一，可以減少當(dāng)事人訴累；第二，可以節(jié)約司法資源。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，法院不宜進(jìn)行釋明，否則存在偏向之嫌，雙方權(quán)益將會(huì)失衡。若合議的結(jié)果是構(gòu)成違約，卻發(fā)現(xiàn)合同約定的違約金太高了，怎么辦？比如某高院有一個(gè)案件，違約金約定了幾個(gè)億?？傊?，乙方千方百計(jì)地不承認(rèn)違約，絕口不提違約金過高問題。第三，雖然合同成立，但是還沒有生效。為什么沒有違約呢？通常有以下幾個(gè)理由：第一，不存在任何違約行為。如果合同雙方在訴訟中都未對(duì)違約金過高提出調(diào)整的請(qǐng)求，那么法官能否釋明？這的確是一個(gè)問題?，F(xiàn)在，《買賣合同司法解釋》通過兩個(gè)條文進(jìn)一步作出規(guī)定。（一）違約金過高的釋明問題例如《買賣合同司法解釋》第26條和27條，這是關(guān)于違約金條款的規(guī)定。三、細(xì)化條文適用的內(nèi)容，提高法律的可操作性。但如果中國經(jīng)濟(jì)實(shí)力不能快速提升，我們哪里有錢從其他國家進(jìn)口資源呢？在為提升中國經(jīng)濟(jì)實(shí)力方面，我們法院能夠做什么？我個(gè)人理解，至少在合同法領(lǐng)域，我們的司法解釋和司法政策所能做到的一點(diǎn)就是盡量減少合同無效事由，盡量保障經(jīng)濟(jì)運(yùn)行順暢，從而保障中國經(jīng)濟(jì)實(shí)力迅速提升。特別是中國現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段，盡量減少合同無效是由，保障市場經(jīng)濟(jì)順暢運(yùn)行，的確具有重要意義。正如，我們剛剛談到的《合同法解釋二》第十四條所采取的管理性強(qiáng)制規(guī)定和效力性強(qiáng)制規(guī)定的區(qū)分原則，其在審判實(shí)務(wù)中主要體現(xiàn)為法官自由裁量權(quán)，但它體現(xiàn)出一種理念。我感覺，無權(quán)處分問題將成為民法中的“學(xué)術(shù)長青之樹”，將長期保持爭論，但是我們審判實(shí)務(wù)需要解決的就是要盡量減少合同無效的事由。當(dāng)然，我個(gè)人非常尊重學(xué)術(shù)爭論，學(xué)術(shù)的魅力很大程度上體現(xiàn)它的爭論性。所以，買賣合同司法解釋第3條的主要作用就在于彌補(bǔ)合同法第132條與合同法第51條之間的立法漏洞，從而保障市場交易更加順暢，而不是否定合同法第51條。我認(rèn)為，市場經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)，我們?cè)綉?yīng)該重視和維護(hù)人們的法感情，保護(hù)人們的感情，不能完全依賴于利益衡量和經(jīng)濟(jì)分析。應(yīng)當(dāng)說，買賣合同司法解釋第3條在一定程度上縮減了合同法第51條的適用范圍，但絕不是完全否定合同法第51條的適用范圍。當(dāng)然，可能有另外一種解釋，認(rèn)為天安門或者釣魚島是禁止流通物，如果出售，自應(yīng)無效。所以，外交部發(fā)言人明確指出，這種售島行為是非法的、無效的行為，中國政府與不承認(rèn)。印象比較深刻的是，梁慧星老師曾經(jīng)說，他在參與起草《合同法》的時(shí)候，曾舉例說如果有人將天安門給賣了，這個(gè)買賣合同是有效的嗎？梁老師又舉例子說，日本有個(gè)島主把釣魚島賣給日本政府了，如果該行為按照無權(quán)處分有效說來解釋的話，那么這個(gè)合同是有效的合同，但由于中國政府不同意，所以物權(quán)不能變動(dòng)，這個(gè)島主要向日本政府承擔(dān)違約責(zé)任。原因就是出賣人是“惡意”的。在什么情況下容易失靈呢？在涉及公平正義這種社會(huì)倫理和法律感情時(shí)，也就是在耶林先生談到“法感情”的時(shí)候，經(jīng)濟(jì)分析和利益衡量將會(huì)失靈。在這種情況下，經(jīng)濟(jì)分析恐怕是不好用的，經(jīng)濟(jì)分析和利益衡量方法已經(jīng)處于失靈狀態(tài)。上訪人家中有時(shí)并不差那幾萬塊錢。不少上訪的群眾，其上訪是在爭一口氣，爭一個(gè)說法，而不是幾萬元錢的事情。例如，有人因?yàn)榧m紛解決不公而上訪，維穩(wěn)同志說：你別上訪的了，政府補(bǔ)償你3萬元錢。這不是完全可以用經(jīng)濟(jì)利益來衡量的問題，也不是可以完全通過經(jīng)濟(jì)分析方法來觀察的問題。公平正義是法治目標(biāo)，是社會(huì)倫理，不是經(jīng)濟(jì)問題。一旦過度運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析方法，過分強(qiáng)調(diào)利益衡量，則整個(gè)社會(huì)將處于一種經(jīng)濟(jì)化或物化的狀態(tài)。經(jīng)濟(jì)學(xué)方法擴(kuò)張之后，乃至有一些英美學(xué)者將經(jīng)濟(jì)分析方法運(yùn)用到人們的婚戀、情感方面。我認(rèn)為，利益衡量的背后是經(jīng)濟(jì)學(xué)的“帝國主義”。乃至利益平衡方法被運(yùn)用到赤裸裸的境地，典型體現(xiàn)就是個(gè)別地方政府所采用的“花錢買穩(wěn)定”的做法，流行語就是“擺平就是水平”；當(dāng)然，這是一個(gè)極端的庸俗化利益平衡。在審判實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)遭遇價(jià)值平衡問題，即利益平衡與法律感情之間到底如何權(quán)衡？我認(rèn)為，這是一個(gè)比較重要的價(jià)值判斷和取向。利益平衡問題也是我在審判實(shí)踐中不斷思考和琢磨的一個(gè)問題。其次，在原權(quán)利人直接取回的情形下，因?yàn)橘I賣合同有效，無權(quán)處分人即出賣人無法了履行合同，因此需要向買受人承擔(dān)違約責(zé)任而不是締約過失責(zé)任，此時(shí)可以很好地制裁惡意的出賣人。按照韓世遠(yuǎn)教授的觀點(diǎn)，在無權(quán)處分情形下，即便認(rèn)定買賣合同有效，各方的利益也是均衡的。在《物權(quán)法》未出臺(tái)之前，按照《合同法》的規(guī)定，此時(shí)原權(quán)利人如果不與追認(rèn)的話，其通常只能行使債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，即請(qǐng)求法院認(rèn)定買賣合同無效。如果標(biāo)的物已經(jīng)交付了，原權(quán)利人拒絕追認(rèn)怎么辦？此時(shí)，不需要原權(quán)利人到法院提起訴訟主張認(rèn)定買賣合同無效，而只需按照物權(quán)法第106條第1款的規(guī)定直接取回標(biāo)的物即可，無需理會(huì)買賣合同是否有效。在買賣關(guān)系中，買賣合同只是一個(gè)債權(quán)行為，物權(quán)變動(dòng)則屬于物權(quán)行為；如果進(jìn)行這種區(qū)分，則買賣合同是應(yīng)該有效的，而真正處于待定狀態(tài)的是物權(quán)變動(dòng)行為，也就是說標(biāo)的物所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移處于待定狀態(tài)，這是一種解釋。主要理由在于：在無權(quán)出賣他人之物這種無權(quán)處分情形下，現(xiàn)行法律已經(jīng)提供了有效的救濟(jì)手段來保障權(quán)利人的權(quán)利。綜上，梁老師的觀點(diǎn)，我是比較贊同的。我還沒有看到標(biāo)的物，財(cái)產(chǎn)尚未進(jìn)入我的倉庫，尚未交付給我，我尚未取得所有權(quán)，無疑屬于將來財(cái)產(chǎn)，但我卻將其出售。第五，出賣將來財(cái)產(chǎn)。關(guān)于“所有權(quán)保留”，在我印象中，一個(gè)比較經(jīng)典的學(xué)說是日本學(xué)者鈴木祿彌提出了“削梨說”，大概的意思是，在所有權(quán)保留交易中，受讓人支付一筆款，所有權(quán)就向受讓人轉(zhuǎn)移一部分，象用刀削梨一樣，一片一片地轉(zhuǎn)移，最后我將價(jià)款全部支付完畢，標(biāo)的物所有權(quán)完全轉(zhuǎn)移給我。為什么？因?yàn)槲易鳛槌凶馊?，只要交了一筆租金，那么承租人與出租人在租賃物的所有權(quán)關(guān)系上，實(shí)質(zhì)就處于共有狀態(tài)了，我作為承租人對(duì)租賃至少是有一部分所有權(quán)的，我處分標(biāo)的物怎么會(huì)成為完全的無權(quán)處分呢？所以，這種情況下將它認(rèn)定為無權(quán)行為，似乎不太妥當(dāng)。例如，我是承租人，你是出租人，你將租賃物出租給我，我不斷向你支付租金，通常還至最后一期的時(shí)候，合同約定以一元錢的價(jià)格，租賃物所有權(quán)歸屬于我，實(shí)質(zhì)是相當(dāng)于零價(jià)格。因此，我認(rèn)為在物權(quán)法第191條所規(guī)定的抵押人處分抵押物的情形下，雖然未經(jīng)過抵押權(quán)人同意，也屬于有權(quán)處分，因?yàn)榈盅喝耸撬袡?quán)人，并不是《合同法》第51條所規(guī)定的無權(quán)處分。特別是在作為抵押物的房子迅速漲價(jià)的情況下，例如從三萬塊一平米漲到十萬一平米，此時(shí)我為什么不處分它？我必須處分它？如果過幾天房價(jià)跌了呢？因此，我只要保障出賣抵押物的價(jià)金能夠清償給抵押權(quán)人就可以了或者由買受人向抵押權(quán)人清償，而這通過價(jià)金代位制度或者滌除權(quán)制度就可以解決；同時(shí)，還要考慮買受人是否構(gòu)成善意取得，這里存在一個(gè)保障交易安全的問題。同時(shí)，這種做法還尊重了抵押人作為所有權(quán)人的一個(gè)經(jīng)濟(jì)自由。如果沒有經(jīng)過抵押權(quán)人同意呢？此時(shí)存在兩個(gè)方法來解決，一個(gè)是滌除權(quán)制度，另一個(gè)是抵押物處分價(jià)金的物上代位制度。首先。這種情形下，我與朱虎教授之間的買賣合同效力如何？我個(gè)人認(rèn)為，《物權(quán)法》第191條設(shè)計(jì)得比較完美。該條規(guī)定，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，處分了抵押物。我理解，因?yàn)閲宜袡?quán)是一個(gè)大的概念，實(shí)際上是通過授權(quán)的方式將國家所有權(quán)授予國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位行駛處分權(quán)，所以此情形中應(yīng)當(dāng)屬于有權(quán)處分。第一，國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位，違反了《物權(quán)法》554條的規(guī)定，未經(jīng)同意處分了財(cái)產(chǎn)。記得與梁慧星教授請(qǐng)教時(shí)，梁老師也承認(rèn)立法當(dāng)時(shí)沒有想到會(huì)出現(xiàn)如今大量僅憑單據(jù)的“無庫存”交易。例如，今天我從美國進(jìn)了十臺(tái)電腦，約定15天后到貨，但是今天我就把十臺(tái)電腦賣給了朱虎教授，由于我電腦尚未交付給我，我沒有所有權(quán)，是否有處分權(quán)還有待考量，那么我將電腦出售給朱虎教授的這個(gè)買賣合同的效力就會(huì)受影響嗎？此時(shí)，按照學(xué)界流行觀點(diǎn)，此時(shí)買賣合同處于效力待定的狀態(tài)，如果美國出賣人不追認(rèn)，那么就是無效合同了。也就是說，在合同法第132條與第51條之間存在一個(gè)法律漏洞。物權(quán)變動(dòng)是王軼教授的研究領(lǐng)域，還有朱虎教授對(duì)薩維尼的物權(quán)行為也有很多研究，我在這里就不敢多說了，所以我會(huì)少談物權(quán)行為，多談司法解釋。在我印象中，王利明老師還主編了一本關(guān)于無權(quán)處分的論文集，集結(jié)了法學(xué)界關(guān)于無權(quán)處分的代表性文章。但我們發(fā)現(xiàn)，合同法總則有一個(gè)條文即第51條，該條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。首先是合同法第132條，該條規(guī)定：“出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分”。買賣合同司法解釋第3條規(guī)定，“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。這個(gè)條文很有爭議。這又進(jìn)一步壓縮了合同無效的比例。早些年，學(xué)界和實(shí)務(wù)界曾經(jīng)討論多重買賣、一物數(shù)賣的效力如何的問題。此外，還有《合同法解釋二》第15條也有相同的作用。通過這種方式，可以有效地降低合同無效的比例。第二，如果沒有出現(xiàn)“該合同無效”或者相同意思的語句，且法官無法判斷該條文性質(zhì)的，可以通過層報(bào)最高法或者向立法機(jī)關(guān)征求意見的方式來確定是否是效力性規(guī)范。為了科學(xué)地界定強(qiáng)制性規(guī)定，司法解釋第１４條規(guī)定，只有違反效力性的強(qiáng)制規(guī)范的，才能認(rèn)為合同無效，而違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，不能輕易認(rèn)定無效。因此如果僅從字面來分析并判斷其是否屬于強(qiáng)制性規(guī)定，則是比較危險(xiǎn)的做法。商業(yè)銀行（包括信用社）所進(jìn)