【正文】 參 考 文 獻(xiàn) [1]貝卡利亞； 論犯罪與刑罰 [M]；北京： 中國(guó)大百科全書(shū)出版社， 1993. [2]陳瑞華；刑事審判原理論 [M]；北京： 北京大學(xué)出版社， 1997. [3]程味秋； 聯(lián)合國(guó)人權(quán)公約和刑事司法文獻(xiàn)匯編 [M] ；北京： 中國(guó)法制出版社， 2022. [4]孫長(zhǎng)永；沉默權(quán)制度研究 [M] ；北京： 法律出版社， 2022. [5]寧漢林；論無(wú)罪推定 [M] ；北京： 中國(guó)社會(huì)科學(xué)， 1982. [6]金瑞鋒；試論無(wú)罪推定原則的立 法完善 [J]； 山東法學(xué)， 1999，（ 2） . [7]李昌道、董茂云；西方沉默權(quán)比較研究 [M]； 訴訟法學(xué) 為真正發(fā)揮沉默權(quán)制度對(duì)被追訴人的特別保護(hù)作用。沉默權(quán)是無(wú)罪推定原則派生出來(lái)的重要規(guī)則之一，也是保證無(wú)罪推定的基礎(chǔ)性條件。 二是建立有限的沉默權(quán)制度。雖然排除非法證據(jù)有可能使一部分犯罪逃脫懲罰，但正如美國(guó)最高法院大法官奧立佛 ?溫戴爾 ?霍爾姆斯（ Oliver Wendell Holmes， Jr.）所說(shuō)： “ 罪犯逃脫法網(wǎng)與政府的非法行為相比，罪孽要小得多。設(shè)定這些限制的目的，最主要的就是保障訴訟中的人權(quán)。證據(jù)制度雖然以查明事實(shí)真相為主要目標(biāo)，但是并不能為了這一目標(biāo)而 “ 不擇手段 ” 。凡經(jīng)查證確實(shí)發(fā)球采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為 定案的依據(jù)。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們 26 協(xié)助調(diào)查。我國(guó)《刑事訴訟法》第 43 條規(guī)定： “ 審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無(wú)罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。英美法系和大陸法系盡管對(duì)非法證據(jù)的排除不盡相同，但都規(guī)定了嚴(yán)格的非法證據(jù)排除規(guī)則。 （三） 完善相關(guān)制度 一是 完善 非法證據(jù)排除制度。無(wú)罪推定原則是一項(xiàng)在國(guó)際上得到認(rèn)可的先進(jìn)的司法標(biāo)準(zhǔn)，這體現(xiàn)了對(duì)人權(quán)的保障。不能因?yàn)闊o(wú)罪推定原則不是本土的而是舶來(lái)品就對(duì)其排斥、否定，當(dāng)今世界是開(kāi)放 的世界，當(dāng)今的中國(guó)也越來(lái)越開(kāi)放，在法律觀念上也應(yīng)亦然。而不能因?yàn)闄z察院是代表國(guó)家的進(jìn)行起訴的，就傾向于控方的證據(jù)，要對(duì)控辯雙方提供的證據(jù)進(jìn)行認(rèn)真的分析，當(dāng)檢方出示的證據(jù)不能達(dá)到 “ 排除合理懷疑 ” 時(shí)，應(yīng)當(dāng)作出無(wú)罪判決。退而言之，就算被告人最終被證明是犯罪人，依照法律使其受到應(yīng)得的懲罰，刑事審判人員不能因其可能犯罪而審判中限制其應(yīng)享有的權(quán)利。在法律面前，人人都是平等的，被告人未必是犯罪人，不能因?yàn)槠湔驹诒桓嫒讼?，就剝奪其應(yīng)享 ① 林勁松 ； 作為憲法原則的無(wú)罪推定 [J]； 甘肅社會(huì)科學(xué) ， 2022(5)。 ” 現(xiàn)代法律的價(jià)值在于維護(hù)個(gè)人的一系列權(quán)利，并以此為起點(diǎn)維護(hù)人與人之間的平等聯(lián)系和權(quán)利義務(wù)關(guān)系，維護(hù)社會(huì)的正常秩序。 其次，要尊重被告人的人格尊嚴(yán)。法庭不只是懲罰犯罪的工具，也是保障人權(quán)的場(chǎng)所，法官應(yīng)當(dāng)適當(dāng)弱化 “ 犯罪控制 ” 觀的強(qiáng)勁勢(shì)頭，高揚(yáng)和強(qiáng)化個(gè)體權(quán)利意識(shí)和權(quán)利被侵害時(shí)的法律救濟(jì)觀念，用個(gè)人權(quán)利制約國(guó)家權(quán)力，用程序限制國(guó)家權(quán)力以保障其正當(dāng)行使，實(shí)現(xiàn)法治的 “ 雙贏 ” 。因此要想在我國(guó)全面實(shí)行無(wú)罪推定原則，首先應(yīng)解決的是一個(gè)法律價(jià)值觀念的更新與改變。 （二） 更新司法理念 首先，樹(shù)立 刑法既是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章 的觀念。 總的來(lái)看，在現(xiàn)代社會(huì)，無(wú)罪推定已經(jīng)成為一項(xiàng)具有普遍性的憲法原則，在世界各國(guó)人權(quán)保障的憲政實(shí)踐中發(fā)揮著重要的作用。 ” 菲律賓 1973 年 1 月 13 日生效的《憲法》第 4 條人權(quán)法案第 19 條規(guī)定： “ 在所有刑事訴訟中，直到犯罪被證明之前，被告應(yīng)推定為無(wú)罪，并享有由其本人和辯護(hù)人進(jìn)行陳述，被告知對(duì)其進(jìn)行控告的性質(zhì)和原因，要求進(jìn)行迅速、公平和公開(kāi)審判，同證人面對(duì)面對(duì)質(zhì)和要求以強(qiáng)制程序保證證人出庭并 24 為其提供證據(jù)的權(quán)利 ① 。 ” 法國(guó)第一部憲法，即大革命期間制定的 1791 年憲法將《人權(quán)宣言》全文載入，無(wú)罪推定因此首次成為憲法原則。特別值得注意的是，絕大數(shù)國(guó)家都以憲法這一根本法的形式確定了無(wú)罪推定，從而使無(wú)罪推定上升為憲法原則。無(wú)罪推定既是刑事訴訟的一項(xiàng)重要原則，也是法治社會(huì)里重要的憲法理念。各部門(mén)法包括刑事訴訟法中重要的法律原則都應(yīng)該在憲法中得到體現(xiàn)。舉證責(zé)任由控訴方來(lái)承擔(dān)是直接加大了控訴的難度，無(wú)罪推定和沉默權(quán)則直接強(qiáng)化了犯罪嫌疑人、被告人的防御力量 ，這樣的制度設(shè)置體現(xiàn)了刑事訴訟對(duì)控辯平等的追求。這種限制實(shí)際上隱含著推定默認(rèn)的意義，它比較明顯地體現(xiàn)了不鼓勵(lì)真正的罪犯不說(shuō)出真相的立法意圖，也體現(xiàn)了確立沉默權(quán)的國(guó)家對(duì)沉默權(quán)實(shí)體和 23 程序困境的一種協(xié)調(diào)。世界上許多發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)沉默權(quán)的適用都增加了一定的限制，這些限制主要是指如果控訴方實(shí)施了有說(shuō)服力的舉證，但被告人仍然保持沉默不作任何辯解或坦白交代，法官將作出不利于被告人的推論、解釋以至判決。兩者相結(jié)合，既尊重了相關(guān)國(guó)際文件的準(zhǔn)則，也體現(xiàn)出了我國(guó)刑事訴訟法律的內(nèi)在精神。這樣不僅能有效地防止冤假錯(cuò)案的發(fā)生，還能促使辦案人員提高偵查素質(zhì)，由此可以 使他們將辦案的重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到查證、取證、舉證上來(lái)。因此，從某種意義上說(shuō)，我國(guó)修正后的刑事訴訟法并未真正地完整地確立起無(wú)罪推定原則。我國(guó)修正后的刑事訴訟法立足于本國(guó)國(guó)情和當(dāng)前刑事訴訟法的客觀實(shí)際，在法律條文上沒(méi)有對(duì)于沉默權(quán)問(wèn)題進(jìn)行明確規(guī)定，而是在重申 “ 嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù) ” 、 “ 對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供 ” 等規(guī)定的同時(shí)，仍然規(guī)定 “ 犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問(wèn)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答 ” 。對(duì)沉默權(quán)既要引入又要加以限制。 我國(guó)的偵查技術(shù)、 偵查裝備相對(duì)落后，不足以將無(wú)罪推定原則貫徹到底。 沉默權(quán)的行使助長(zhǎng)了犯罪分子同司法機(jī)關(guān)較量的心理 ,不利于對(duì)罪犯的教育和改造。 沉默權(quán)與國(guó)際文件規(guī)定相符。 有的學(xué)者主張引入沉默權(quán)，理由是： 沉默權(quán)有助于抑制并消除警察暴力。 （五）關(guān)于 沉默權(quán)問(wèn)題 在西方，沉默權(quán)是一項(xiàng)自然權(quán)利，是一項(xiàng)人權(quán)。從國(guó)際范圍看，聯(lián)合國(guó)大會(huì) 1984年 12 月 10 日第 39/46 號(hào)決議通過(guò)并開(kāi)放供簽署的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第 15 條規(guī)定： “ 每一締約國(guó)應(yīng)確保在任何訴訟程序中，不得援引任何 已 經(jīng)確定系以酷刑取得的口供為證據(jù)，但這類口供可用作被控施用酷刑者刑訊逼供的證據(jù)。人權(quán)保障已成為我國(guó)刑事訴訟的宗旨和最直接的 任務(wù)，非法取證行為，直接侵犯公民的基本權(quán)利，排除非法證據(jù)，使其不作為證據(jù)使用，符合刑事訴訟追求的價(jià)值目標(biāo)，體現(xiàn)了保障人權(quán)的法律理念。一個(gè)根據(jù)刑訊逼供和非法搜查、扣押而獲得的證據(jù)所作出的裁判結(jié)果，即使結(jié)果符合客觀事實(shí)，公眾對(duì)此也會(huì)產(chǎn)生懷疑。司法公正，不僅包括實(shí)體公正，而且包括程序公正，二者齊頭并進(jìn)，不可偏重。 筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)設(shè) 完善 非法證據(jù)排除規(guī)則，主要理由有：一是我國(guó)的刑事訴訟法已經(jīng)規(guī)定了非法自白證據(jù)不能作為證據(jù)使用并確立了依法收集實(shí)物證據(jù)的制度，這為我國(guó)設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則提供法律基礎(chǔ)。而且對(duì)于大多數(shù)立法人員和司法人員來(lái)說(shuō)，證據(jù)只要有助于案件事實(shí)真相的揭示，又利于客觀真實(shí)的實(shí)現(xiàn)，那么即使它在表現(xiàn)形式、收集和審查等各個(gè)環(huán)節(jié)上確有違法之處，也是可以容忍的。也規(guī)定了對(duì)違法偵查行為的紀(jì)律處分，行政制裁，甚至刑事制裁等措施，但對(duì)非法取得的證據(jù)如何處理卻沒(méi)有規(guī)定，并未涉及以這些非法手段取 得的證據(jù)是否可以作為定罪量刑的依據(jù)，法院在審判中也鮮有對(duì)證據(jù)獲取手段的合法性提出質(zhì)疑，而是一律作為定案的根據(jù)。 我國(guó)刑事訴訟法中是否應(yīng)確立非法證據(jù)排除規(guī)則，早在刑事訴訟法修改以前就有過(guò)爭(zhēng)論，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，實(shí)質(zhì)上是一個(gè)價(jià)值權(quán)衡問(wèn)題。在對(duì)待 “ 毒樹(shù)之果 ” 的問(wèn)題上，英國(guó)采取了排除 “ 毒樹(shù) ” 和食用 “ 毒樹(shù)之果 ” 原則，但這種食用由法官裁量。特別需要指出的是關(guān)于毒樹(shù)之果問(wèn)題： “ 毒樹(shù)之果 ” 是指以非法證據(jù)為手段，進(jìn)一步獲取的證據(jù)。但總的價(jià)值取向是：對(duì)非法獲得的口供，只要使用刑訊逼供、威脅、欺騙、引誘或者其他非法方式取得 的 ，須一律排除，不得作為定案根據(jù)。這種證據(jù)資格，在英美法系國(guó)家被稱為可采性。從狹義上講，是指非法證據(jù)的排除規(guī)則，即以非法手段取得的證據(jù)不得在訴訟中被采納。所以，考慮到我國(guó)現(xiàn)狀，我國(guó)的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該在維持目前現(xiàn)狀基礎(chǔ)上，對(duì)移送起訴標(biāo)準(zhǔn)、提起公訴標(biāo)準(zhǔn)和定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)階段性地加以區(qū)別，并且根據(jù)刑事證明標(biāo)準(zhǔn)多元性和層次性的特點(diǎn)，可以根據(jù)不同的證明對(duì)象運(yùn)用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，我們不能照 搬 照抄外國(guó)的 “ 排除合理懷疑 ” 和 “ 內(nèi)心確信 ” 的證明標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)檫@兩種標(biāo)準(zhǔn)都具有很強(qiáng)的主觀色彩，內(nèi) 20 容也不夠穩(wěn)定，而且缺乏監(jiān)督。在西方，刑事訴訟的不同階段可適用不同的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，如移送起訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為 “ 有定罪可能 ” ，美國(guó)將提起公訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為 “ 合理的根據(jù) ” ，日本將提起公訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī) 定為 “ 有犯罪嫌疑 ” ，德國(guó)將提起公訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為 “ 有足夠的事實(shí)根據(jù) ” ，而定罪標(biāo)準(zhǔn)采用 “ 事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分 ” 或 “ 排除合理懷疑 ” 或 “ 建立內(nèi)心確信 ” 。這種 “ 一刀切 ” 的證明標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐運(yùn)用中存在一些問(wèn)題，主要表現(xiàn)為：沒(méi)有體現(xiàn)公檢法三家職權(quán)的分工，而且在移送起訴、提起公訴環(huán)節(jié)要達(dá)到證據(jù)確實(shí)充分也是非常困難的?？梢?jiàn)，我國(guó)刑事訴訟法對(duì)移送起訴、提起公訴、有罪判決的證明要求和證明標(biāo)準(zhǔn)是一致的，要求對(duì)證據(jù)質(zhì)的要求要確實(shí)，對(duì)證據(jù)量的要求要充分。 （三）關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題 無(wú)罪推定原則要求只有法院，并依照法定的訴訟程序，才能判定某人有罪，使一個(gè)人由無(wú) 罪轉(zhuǎn)化為有罪，這個(gè)轉(zhuǎn)化的關(guān)鍵環(huán)節(jié)是看證明有罪的證據(jù)是否達(dá)到一定的證明標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù) “ 天賦人權(quán) ” 理論，一個(gè)人生來(lái)是無(wú)罪的，其無(wú)罪是不需要證明的，只有有罪才需證明，這在我國(guó)也是普遍承認(rèn)的。 ” 這些規(guī)定都說(shuō)明收集證據(jù)證明被告人有罪 ① 謝佑平 ； 刑事訴訟國(guó)際準(zhǔn)則研究 [M]；北京： 法律出版社 ， 2022。 ” 第 137 條第 1 項(xiàng)規(guī)定：人民檢察院審理案件的時(shí)候，必須查明 “ 犯罪事實(shí)、情節(jié)是否清楚，證據(jù)是否確實(shí)、充分，犯罪性質(zhì)和罪名的認(rèn)定是否正確。但這并不意味著證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到了被告人身上，因?yàn)榇藭r(shí)反訴人成了反訴的原告。扎扎實(shí)實(shí)做好證據(jù)證明工作，才能順利有效地進(jìn)行審判工作，實(shí)現(xiàn)真正意義上的審判程序公正和實(shí)體公正，使得人權(quán)得到切實(shí)保障，最終體現(xiàn)法律的公正、權(quán)威和尊嚴(yán)。不僅要從理論上完善人民法院判決的變更問(wèn)題，也要在實(shí)踐上切實(shí)貫徹起來(lái)。畢竟其是有罪懷疑的無(wú)罪，并不是純粹意義上的無(wú)罪。在談及關(guān)于 “ 證據(jù)不足的無(wú)罪判決 ” 的變更問(wèn)題，樊崇義教授則認(rèn)為其變更不能有任何的隨意性，因?yàn)槿嗣穹ㄔ号袥Q的變更最終是關(guān)系到法律的尊嚴(yán)和權(quán)威，而不能認(rèn)為，有了證據(jù)另行起訴，另行判決就是了；因?yàn)檫@是涉及到生效判決的權(quán)威性、穩(wěn)定性問(wèn)題，對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決的變更不是一個(gè)簡(jiǎn)單的重新起訴、重新審判的問(wèn)題。 ① 中國(guó)政法大學(xué)訴訟 法學(xué)研究中心主任樊崇義教授即持此觀點(diǎn)。 18 方面的問(wèn)題不解決，就會(huì)直接關(guān)系到審判程序公正和實(shí)體公正，更關(guān)系到人權(quán)的保障。這一 ① 易延友 ； 沉默權(quán)與無(wú)罪推定之關(guān)系 [J]； 中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào) ， 2022(5)。而且一旦遺留問(wèn)題查明后，即可隨意起訴，隨意判決。 ” ② 由此可以看出，從法院判決到執(zhí)行關(guān)于證據(jù)不足的無(wú)罪判決存在著兩個(gè)方面的問(wèn)題：一是按審判程序公正的標(biāo)準(zhǔn)，判決應(yīng)只有兩種，要么是有罪判決，要么是無(wú)罪判決，不應(yīng)再另立一種證據(jù)不足的無(wú)罪 判決。 ① 在執(zhí)行中，許多著述中對(duì)第三種判決的解 釋和變更問(wèn)題，均認(rèn)為判決時(shí)證據(jù)不足，日后如果發(fā)現(xiàn)了新證據(jù)，達(dá)到了證明標(biāo)準(zhǔn)，就要重新起訴，重新審判。但有的觀點(diǎn)認(rèn)為這種判決是區(qū)別于無(wú)罪判決的。修改后的刑事訴訟法從保護(hù)人權(quán)的高度來(lái)認(rèn)識(shí)這一問(wèn)題，按照 “ 疑罪從無(wú) ” 的原則，對(duì)證據(jù)不足以證明的疑案被告人作出無(wú)罪判決。 ” 在實(shí)際的刑事審判中，有的案件有罪證據(jù)和無(wú)罪證據(jù)勢(shì)均力敵，定也定不了，否也否不了，按照國(guó)家實(shí)行的關(guān)于刑事案件證明標(biāo)準(zhǔn)，矛盾排除不掉，證據(jù)達(dá)不到確實(shí)、充分，不能認(rèn)定被告人有罪。 17 （一）關(guān)于疑罪從無(wú)問(wèn)題 針對(duì)過(guò)去刑事審判中存在的疑案問(wèn)題，我國(guó)刑事訴訟法在修改時(shí)，吸收了“ 疑罪從無(wú) ” 這一科學(xué)的、公正的做法。因此，闡明無(wú)罪推定原則的含義，宣傳無(wú)罪推定原則的精神，對(duì)于推動(dòng)中國(guó)刑事訴訟法律制度的發(fā)展和完善，早日批準(zhǔn)加入聯(lián)合國(guó)的《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》，具有十分重要的意義。因?yàn)橹袊?guó)的刑事訴訟法律制度在某些方面尚未完全體現(xiàn) 無(wú)罪推定原則的要求。但是，無(wú)罪推定原則 畢竟 為刑事訴訟制度的民主與文明發(fā)展提出了要求、明確了方向，因而具有重要的推動(dòng)刑事訴訟制度民主與文明進(jìn)步的積極意義。兩種原則對(duì)這兩項(xiàng)任務(wù)所產(chǎn)生的矛盾的不同處理方式，孰優(yōu)孰劣，一目了然。因此，把兩項(xiàng)任務(wù)置于同等重要的地位。因此，寧可錯(cuò)捕錯(cuò)判有罪，也不能放過(guò)任何一個(gè)可能是犯罪分子的被告人，這是實(shí)行有罪推定的典型結(jié)果。 第三，如果說(shuō)在刑事訴訟過(guò)程中，既要