【正文】 特征。它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以何方的履行最能體現(xiàn)合同的特性來(lái)決定合同的法律適用。 }2 b) z 3論大陸法系 “ 特征履行說(shuō) ” 。 , Y。 + x4 |, D4 C$ u。法官在選擇法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各種連接因素的相對(duì)重要程度，來(lái)確定在特定問(wèn)題上與案件有最強(qiáng)聯(lián)系的國(guó)家的法律加以適用。 6 G/ ~ L39。法官將與合同有關(guān)的全部連接因素列舉出來(lái)，然后將連接因素在數(shù)量上最集中的那個(gè)國(guó)家或地區(qū)確定為最強(qiáng)聯(lián)系地。 $ h V2 N) k39。 0 j |: e% y) W/ K9 答：美國(guó)的 “ 合同要素分析 ” 法。 amp。 Z/ |2 [amp。 |7 M% ^8 ~: \0 S8 e 有的國(guó)家認(rèn)為債權(quán)是由物權(quán)派生出來(lái)的，因而可以物之所在地這一客觀標(biāo)志確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。 , A/ y9 o% p2 {. j39。 當(dāng)事人國(guó)籍或住所 7 T, n2 O Vamp。 合同締結(jié)地 由于合同訂立地這一客觀標(biāo)志明確易定，以其為依據(jù)確定準(zhǔn)據(jù)法具有預(yù)見(jiàn)性和穩(wěn)定 性，因此被各國(guó)廣泛采用。 答：客觀標(biāo)志說(shuō)是指法院依照 “ 場(chǎng)所支配行為 ” 的原則，以與合同有關(guān)的客觀標(biāo)志為依據(jù)，確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。物權(quán)人是否有上述請(qǐng)求權(quán)以及如何行使，均由物之所在地法決定。 物之所在地法決定物權(quán)的保護(hù)方法。 B. B9 r 物之所在地法決定動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的識(shí)別或區(qū)分。 7 V。 F Z, e: z 物之所在地法決定物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和消滅的條件。 1 H。 物之所在地法決定物權(quán)的種類(lèi)和內(nèi)容。 答： 物之所在地法決定物權(quán)客體的范圍。 , K8 u8 O) m% `$ q39。特別是在夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系方面，他提出全部財(cái)產(chǎn)適用夫妻結(jié)婚時(shí)的共同住所地法。 法國(guó)的法則區(qū) 別說(shuō)的代表人物是杜摩蘭。物法，必須且只能在制定者管轄領(lǐng)域內(nèi)適用；人法，則是可以隨人之所至而適用于域外的。（ 參考前面的簡(jiǎn)答題答案 ） 答：意大利法則區(qū)別說(shuō)的代表人物是巴托魯斯。 （ 4）承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決依被申請(qǐng)執(zhí)行地國(guó)家的程序規(guī)則，在承認(rèn)和執(zhí)行本公約締約國(guó)所作出的裁決時(shí)，不得提出比承認(rèn)和執(zhí)行本國(guó)仲裁裁決過(guò)于苛 刻之附加條件或征收過(guò)多之費(fèi)用。凡具有下列情況之一的得拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。 （ 2）公約將 “ 外國(guó)仲裁裁決 ” 定義為：在被申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行地所在國(guó)以外國(guó)家領(lǐng)土內(nèi)作成的仲裁裁決；在被申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行所在國(guó)領(lǐng)土內(nèi)作成的但該國(guó)不認(rèn)為是本國(guó)的仲裁裁決。 0 j3 n* e ]! S) D 《承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約》于 1958 年 6月 10 日聯(lián)合國(guó)國(guó)際商事仲裁會(huì)議通過(guò)， 1959 年 6月 7 日生效。 8 Q* o7 ]% M39。 e4 n 準(zhǔn)據(jù)法適用于死者的全部遺產(chǎn)，不管這些遺產(chǎn)位于何處。二是這種指定的形式必須是明示的。 （ 3）意思自治原則 公約規(guī)定當(dāng)事人可以指定適用于遺囑繼承的法律，但這種指定受到嚴(yán)格限制。 H! _ \4 Q 《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》于 1988 年 10月在海牙國(guó)際私法會(huì)議第 16 屆大會(huì)獲得通過(guò)，該公約有 5 章 31 條，其主要內(nèi)容有： （ 1）公約的適用范圍 除遺產(chǎn)處分方式，處分遺產(chǎn)的能力，有關(guān)夫妻財(cái)產(chǎn)的爭(zhēng)議，非因繼承而設(shè)立或讓與的財(cái)產(chǎn)權(quán)利、利益或財(cái)產(chǎn)事項(xiàng)不適用公約外，一切遺產(chǎn)繼承的問(wèn)題均適用公約。 6 A7 E6 w% q5 25 論《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》。 C、以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國(guó)家的國(guó)籍為當(dāng)事人的國(guó)籍。 A39。如無(wú)住所或住所不能確定，則以居所所在地國(guó)家的國(guó)籍為其國(guó)籍。 ` f5 R6 L F C、由法院從當(dāng)事人兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家的國(guó)籍中確定一個(gè)國(guó)籍為當(dāng)事人的 國(guó)籍。 j B、以當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地國(guó)家的國(guó)籍或以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國(guó)家的國(guó)籍為其國(guó)籍。 H5 }1 j _ / J A、以當(dāng)事人最后取得的國(guó)籍為其國(guó)籍。 / J2 U: \3 L: U 國(guó)籍沖突可分為國(guó)籍的積極沖突和國(guó)籍的消極沖突，這兩種沖突的解決方法是不同的，現(xiàn)分述如下： （ 1）國(guó)籍積極沖突的解決 當(dāng)事人具有兩個(gè)或兩個(gè) 以上國(guó)家的國(guó)籍，其中一個(gè)是內(nèi)國(guó)國(guó)籍，國(guó)際上通行的做法是內(nèi)國(guó)國(guó)籍優(yōu)先。 : y, * q3 c。 B39。 （ 4）平行管轄原則 j ~2 t+ m8 {3 J/ G) O5 ?$ \ 平行管轄原則是指一個(gè)涉外民事案件兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家的法院都有管轄權(quán)，原告可以選擇其中一國(guó)法院起訴，由該國(guó)法院行使管轄權(quán)。 ]1 y( C （ 2）屬地管轄原則 屬地管轄原則是指涉外民事案件的管轄權(quán)以地域?yàn)槁?lián)系因素，由該地域所屬國(guó)法院行使管轄權(quán)。 X: p8 t 屬人管轄原則是指以當(dāng)事人國(guó)籍為標(biāo)志確定管轄權(quán)。 u* I3 v, s 涉外民事案件管轄權(quán)是指一國(guó)依國(guó) 際條約和國(guó)內(nèi)立法的規(guī)定確定的受理涉外民事案件的權(quán)限范圍和對(duì)待涉外民事案件行使審判權(quán)的資格。 23 確定涉外民事案件管轄權(quán)的原則。 j% 當(dāng)事人雙方國(guó)籍相同或者在同一國(guó)家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國(guó)法律或者住所地法律。 4 J. P: G39。 J$ i7 r R8 A3 J2 R$ Z 《中華人民共和國(guó)民法通則》對(duì)侵權(quán)行為損害賠償法律適用作了規(guī)定，我國(guó)關(guān)于侵權(quán)行為損害賠償規(guī)律適用的規(guī)定與世界大多數(shù)國(guó)家的規(guī)定基本一致，其內(nèi)容主要有： 侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。 22 論我國(guó)關(guān)于侵權(quán)行為損害賠償法律適用的規(guī)定。 * Q) j! X3 G* `+ B6 X。 ramp。 } _4 { 有限意思自治原則主張當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法必須與合同有內(nèi)在的聯(lián)系，當(dāng)事人不得選擇與合同沒(méi)有實(shí)際聯(lián)系的國(guó)家的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。 C 無(wú)限意思自治原則主張當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利是絕對(duì)的，不受任何限制，當(dāng)事人可以選擇任何一國(guó)法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。 : n N7 G R1 I39。 D t1 M$ 意思自治原則是法國(guó)法學(xué)家杜摩蘭于 16 世紀(jì)創(chuàng)立的。 / a+ N+ h4 p6 | ? i 意思自治原則是指在合同法律關(guān)系方面，當(dāng)事人既然可以根據(jù) “ 契約自由 ” 原則按照自己的意志創(chuàng)設(shè)某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，他們當(dāng)然有權(quán)自行決定合同應(yīng)適用的法律。 B、司法解決：是和平解決國(guó)際爭(zhēng)端的法律方法之一，他是指當(dāng)事國(guó)將爭(zhēng)端提交給一個(gè)已事先成立的、由獨(dú)立法官組成的國(guó)際法院或國(guó)際法庭，根據(jù)國(guó)際法對(duì)爭(zhēng)端當(dāng)事國(guó)作出具有法律拘束力的判決。 1論述解決國(guó)際爭(zhēng)端的法律方法 答： A、仲裁的概念， 仲裁又稱公斷，是指當(dāng)國(guó)家發(fā)生爭(zhēng)端時(shí)，經(jīng)各當(dāng)事國(guó)同意，將爭(zhēng)端交付給他們自己選任的仲裁人處理，并相互約定服從其裁決。 C、調(diào)查與和解 調(diào)查：是根據(jù)爭(zhēng)端當(dāng)事國(guó)的協(xié)議組成國(guó)際調(diào)查委員會(huì)，協(xié)助當(dāng)事國(guó)解決因事實(shí)問(wèn)題引起的爭(zhēng)端的方法。 B、斡旋與調(diào)停 斡旋是指由第三方為爭(zhēng)端當(dāng)事國(guó)提供有利于他們接觸和談判的便利條件，提出自己的建議或轉(zhuǎn)達(dá)各方的意見(jiàn)，從而促使當(dāng)事國(guó)開(kāi)始談判或者重開(kāi)業(yè)以停止的談判。也可由軍用飛機(jī)或執(zhí)行政府公務(wù)的飛機(jī)行使。另一種情形是各國(guó)對(duì)發(fā)生在公海上的海盜行為、販運(yùn)奴隸、非法廣播及販運(yùn)毒品等行為都具有的管轄權(quán)。 1論述公海的管轄權(quán) 答：公海上的管轄權(quán)是指國(guó)家對(duì)公海上的船舶及其人員和發(fā)生的事件的管轄權(quán)。 C、鋪設(shè)海底電纜和管道的自由制度。 另外，對(duì)遇難遇險(xiǎn)的船舶和人員各國(guó)均有救助義務(wù)。公海上的船舶必須在一個(gè)國(guó)家進(jìn)行登記，具有一國(guó)國(guó)籍并懸掛該國(guó)國(guó)旗，無(wú)國(guó)籍的船舶在公海 上不受任何國(guó)家的保護(hù)；方便旗船視同無(wú)國(guó)籍的船舶；軍艦和為政府服務(wù)的非商業(yè)性國(guó)家船舶享有完全的豁免權(quán)； (3)船旗國(guó)的義務(wù)。 1論述公海自由制度 答： A、航行自由是公海自由的一項(xiàng)最基本的制度，他包括以下內(nèi)容： (1)航行權(quán)。 6．旗國(guó)法 Law of the Flag，就是旗幟所屬國(guó)家的法律，它常用來(lái)解決船舶、航空器在運(yùn)輸過(guò)程中發(fā)生糾紛時(shí)的法律沖突問(wèn)題。 4．當(dāng)事人合意選擇的法律 Lex voluntatis。 3．行為地 法 Lex loci actus，是指法律行為發(fā)生地所屬法域的法律，它起源于“場(chǎng)所支配行為”這一法律古諺。 幾種常見(jiàn)的系屬公式 1．屬人法 Lex personalis，是以法律關(guān)系當(dāng)事人的國(guó)籍、住所或慣常居所作為連結(jié)點(diǎn)的系屬公式。 （ 3）國(guó)際法院受理的案件： 當(dāng)事國(guó)自愿提交的一切案件； 《聯(lián)合國(guó)憲章》規(guī)定或其他現(xiàn)行條約及協(xié)定中所規(guī)定提交的一切案件； 根據(jù)《國(guó)際法院規(guī)約》提交的案件。 （ 1）訴訟管轄權(quán)是指國(guó)際法院審理爭(zhēng)端當(dāng)事國(guó)提交的訴訟管轄案件的權(quán)利。 (3)是違反強(qiáng)行法。 （ 3）因?yàn)閼椭芜`反上述法律規(guī)章行為而對(duì)外國(guó)船舶行使管制權(quán)。按照國(guó)際法，毗連區(qū)的寬度從測(cè)算領(lǐng)海寬度的基線量起不得超過(guò) 24 海里。 （ 6）不排斥本國(guó)法的其他管轄權(quán)。 （ 3）罪行發(fā)生地國(guó)家有管轄權(quán)； （ 4）在租來(lái)時(shí)不帶機(jī)組的航空器內(nèi)發(fā)生犯罪或針對(duì)該航空器的犯罪，承租人的主要營(yíng)業(yè)地國(guó)家或永久居所地國(guó)家有管轄權(quán)。（ 3）簡(jiǎn)單 說(shuō)明求償?shù)奶岢龊屯緩健? （ 2）責(zé)任范圍：要求說(shuō)明何謂損害責(zé)任，即外空發(fā)射物體給國(guó)家、國(guó)民造成的生命、財(cái)產(chǎn)的損害。 （ 1）責(zé)任的主體有發(fā)射國(guó)，包括發(fā)射和促進(jìn)發(fā)射的國(guó)家，或從其領(lǐng)土或設(shè)備上發(fā)射的國(guó)家，國(guó)際組織比照發(fā)射國(guó)承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)事人協(xié)議選擇我國(guó)法院管轄的，不得 違反我國(guó)專(zhuān)屬管轄和級(jí)別管轄的規(guī)定。 (3)協(xié)議管轄原則。 (2)專(zhuān)屬管轄原則。 我國(guó)《民事訴訟法》對(duì)我國(guó)涉外案件管轄權(quán)作了規(guī)定，其原則是： (1)屬地管轄原則。 9．試論我國(guó)關(guān)于涉外民事訴訟管轄權(quán)法律制度 我國(guó)參加了一系列具有管轄權(quán)內(nèi)容國(guó)際公 約，與有些國(guó)家簽訂的貿(mào)易協(xié)定，司法協(xié)助協(xié)定中都訂有管轄權(quán)條款。 (3)國(guó)際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國(guó)法律時(shí)，可以適用公約。 公約在以下三種情況下適用： (1)雙方營(yíng)業(yè)地分別處于兩個(gè)締約國(guó)的當(dāng)事人之間訂立的國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同適用公約。 6．簡(jiǎn)述法律規(guī)避的構(gòu)成要件 構(gòu)成法律規(guī)避的要件主要有： (1)當(dāng)事人主觀上存有故意； (2)規(guī)避的強(qiáng)制性法律； (3)通過(guò)改變或制造連接點(diǎn)達(dá)到規(guī)避目的； (4)當(dāng)事人利用沖突規(guī)范創(chuàng)造了條件以后，與該沖突規(guī)范所屬的國(guó)家或地區(qū)仍然存在某種聯(lián)系。 住所是以久居的意思 而居住的某一處所。 （ 4）沿海國(guó)對(duì)無(wú)害通過(guò)的商船上的犯罪行為不行使管轄權(quán)，但有例外。沿海國(guó)對(duì)領(lǐng)海內(nèi)一切資源的開(kāi)發(fā)和利用享有專(zhuān)屬權(quán)；沿海國(guó)享有沿海航運(yùn)的專(zhuān)屬權(quán)利，沿海國(guó)有權(quán)制定和頒布有關(guān)領(lǐng)海的法律和規(guī)章等。根據(jù)國(guó)際法，這種主權(quán)及于領(lǐng)海的上空、海床和底土。 （ 2）領(lǐng)海是國(guó)家領(lǐng)土的組成部分，受?chē)?guó)家主權(quán)的支配。 （ 5）促進(jìn)，即促進(jìn)派遣國(guó)與接受?chē)?guó)間的友好關(guān)系和發(fā)展兩國(guó)間經(jīng)濟(jì)、文化和科學(xué)關(guān)系。 （ 3）談判，即與接受?chē)?guó)政府辦理交涉。這是使館最重要和最基本的職務(wù)。 外國(guó)人待遇的一般原則主要 有最惠國(guó)待遇；國(guó)民待遇 )；互惠待遇；差別待遇。 外國(guó)人受所在國(guó)和國(guó)籍國(guó)的雙重管轄。為了便于管理并與本國(guó)人相區(qū)別，無(wú)國(guó)籍人也往往歸人外國(guó)人的范疇。 二．問(wèn)答題： 1．使館的特權(quán)與豁免包括： (1)使館館舍不得侵犯； (2)使館檔案及文件不得侵犯； (3)通訊自由； (4)行動(dòng)及旅行自由； (5)免納捐稅、關(guān)稅； (6)使用國(guó)旗和國(guó)徽。 61．來(lái)源地稅收管轄權(quán)；來(lái)源地稅收管轄權(quán)是指依據(jù)屬地原則確定的管轄權(quán)。 59，直接投資；伴有對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理權(quán)和控制權(quán)的投資。 57．信用證，由一家銀行依照客戶要求和指示或以自身名義，在符合信用證條款的情況下，憑規(guī)定單據(jù)由自己或授權(quán)另一家銀行向第三者 或其指定人付款或承兌并支付受益人出具的匯票。 55．外資企業(yè)：根據(jù)東道國(guó)法律設(shè)立，全部資本屬于外國(guó)投資者所有的企業(yè)，屬于東道國(guó)法人。 54．專(zhuān)利權(quán)商標(biāo)權(quán)的獨(dú)立性原則：這是巴黎公約規(guī)定的重要原則，是指各國(guó)授予商標(biāo)和專(zhuān)利的權(quán)利相互獨(dú)立，互不干涉。 5 先期違約：是指合同訂立之后，履行期到來(lái)之前，一方暗示拒絕履行合同的意圖。是以會(huì)員國(guó)入股方式組成的企業(yè)經(jīng)營(yíng)性質(zhì)的金融機(jī)構(gòu)，資金來(lái)源主要是會(huì)員國(guó)認(rèn)繳的基金份額、借入資金和出售黃金組成。 4國(guó)際商業(yè)銀行貸款：國(guó)際商業(yè)銀行貸款：是指一國(guó)的商業(yè)銀行（或國(guó)際金融機(jī)構(gòu)）作為貸款人以貸款協(xié)議方式向其他國(guó)家的借款人提供的商業(yè)貸 款。 4情勢(shì)變遷：是指締結(jié)條約以后，締約時(shí)的情況變生了當(dāng)事國(guó)不能預(yù)見(jiàn)的根本變化，當(dāng)事國(guó)可以終止或退出條約。 4大陸架：是指沿海國(guó)的陸地領(lǐng)土在該國(guó)領(lǐng)海之外的全部自然延伸，擴(kuò)展到大陸邊緣的海底區(qū)域的海床和底土。戰(zhàn)爭(zhēng)犯罪主要包括破壞和平罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪和反人類(lèi)罪。 4戰(zhàn)爭(zhēng)法：戰(zhàn)爭(zhēng)法是在戰(zhàn)爭(zhēng)中調(diào)整交戰(zhàn)國(guó)之間、交戰(zhàn)國(guó)與非交戰(zhàn)國(guó)之間的原則、規(guī)則和制度。他是解決國(guó)際爭(zhēng)端的法律方法之一。 4國(guó)際爭(zhēng)端：國(guó)際爭(zhēng)端是國(guó)際法的兩個(gè)主體間關(guān)于法律上或事實(shí)上的論點(diǎn)的分歧，法律上的見(jiàn)解或利益的矛盾對(duì)立，國(guó)際爭(zhēng)端主要是國(guó)家之間的