【正文】 只是在特殊情況下才可以適用懲罰性賠償，如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第。 （三）損害賠償 損害賠償具體包括賠償損失、支付違約金和支付定金三種方式。對(duì)違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān) 修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。 、損害賠償并用，但不能與解除合同的方式并用。（ 4）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。（ 2）法律上不能實(shí) 際履行。不適于實(shí)際履行的情形有：（ 1）事實(shí)上不能實(shí)際履行。 ，如果符合第 110條規(guī)定的不適于實(shí)際履行的情形的，則違約方可以拒絕非違約方的拒絕履行的要求。 （一）實(shí)際履行 實(shí)際履行 ，亦稱繼續(xù)履行，是指在一方違反合同時(shí)，另一方有權(quán)要求其依據(jù)合同的規(guī)定繼續(xù)履行。在合同訂立以后，當(dāng)事人一方因?yàn)榈谌说脑蛟斐蛇`約的，根據(jù)《合同法》第 121條的規(guī)定，當(dāng)事人一方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。 注意與抗辯權(quán)區(qū)分。雙方違約是指合同的雙方當(dāng)事人都違反了其依據(jù)合同所應(yīng)盡的義務(wù)。在履行期限到來以后，當(dāng)事人不履行或不 完全履行合同義務(wù)的，將構(gòu)成屆期違約。明示與默示的區(qū)別在于違約的合同當(dāng)事人是否通過意思表示明確表達(dá)自己不再履行合同的意愿。預(yù)期違約是指在履行期限到來之前一方無正當(dāng)理由而明確表示其在履行期到來后將不履行合同，或者其行為表明其在履行期到來以后將不可能履行合同。結(jié)合《合同法》第 107條和第 108條的規(guī)定，我國(guó)將違約行為區(qū)分為預(yù)期違約和屆期違約兩種類型，每種類型又可以分為兩類。 第七章 違約責(zé)任 一、違約形態(tài) 違約形態(tài)是根據(jù)合同當(dāng)事人違反義務(wù)的性質(zhì)、特點(diǎn)對(duì)違約行為作出的分類。如在債權(quán)出質(zhì)時(shí)，債權(quán)不因混同而消滅。 ”混同因企業(yè)合并、繼承等原因而發(fā)生。 （二）混同 混同是指?jìng)鶛?quán)與債務(wù)同歸于一人，而使合同關(guān)系消滅的事實(shí)。（ 4）債權(quán)人免除連帶債務(wù)人中一債務(wù)人的債務(wù)的，其他債務(wù)人也在相應(yīng)的額度內(nèi)免于承擔(dān)連帶責(zé)任。（ 3）免除的意思表示應(yīng)向債務(wù)人或者其代理人表示。（ 2）免除還是一種無因行為。債務(wù) 免除為合同終止的原因。但是擔(dān)保法上還存在一種提存制度，擔(dān)保法上的提存并不是以債的消滅為目的的，而是以維護(hù)、實(shí)現(xiàn)擔(dān)保權(quán)為目的的。此處的 “5 年 ” 性質(zhì)上屬于除斥期間。但債權(quán)人對(duì)債務(wù)人負(fù)有到期 債務(wù)的，在債權(quán)人未履行債務(wù)或者提供擔(dān)保之前，提存部門根據(jù)債務(wù)人的要求應(yīng)當(dāng)拒絕其領(lǐng)取提存物。 。 。（ 3）提存費(fèi)用由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。（ 2）領(lǐng)取提存物的權(quán)利因提存而移轉(zhuǎn)于債權(quán)人。提存是債權(quán)當(dāng)然消滅的原因。 （二）提存的效力 提存涉及債務(wù)人、債權(quán)人、提存機(jī)關(guān)，故提存在債 務(wù)人、提存機(jī)關(guān)和債權(quán)人三方之間發(fā)生效力。（ 4）法律規(guī)定的其他情形。如《合同法》第 70條規(guī)定的情形即屬其中之一：債權(quán)人分立、合并或者變更住所沒有通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人可以將標(biāo)的物提存。根據(jù)《合同法》第 101條的規(guī)定，合法的提存原因主要有：（ 1）債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)標(biāo)的物。 五、提存 提存是指?jìng)鶆?wù)人于債務(wù)已屆履行期時(shí)，將無法給付的標(biāo)的物提交給提存機(jī)關(guān)，以消滅合同債務(wù)的行為。（ 2）抵銷的意思表示溯及于抵銷可以為抵銷之時(shí)。通知為非要式。 根據(jù)《合同法》第 99條第 2款的規(guī)定，當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。如提供勞務(wù)的債務(wù)、不作為的債務(wù)等。如因故意侵權(quán)行為而產(chǎn)生的債務(wù)。 。原則上若一項(xiàng)債務(wù)已屆清償期，而另一項(xiàng)債務(wù)未屆清償期的，則未到期的債務(wù)人可以主張抵銷。 。 。抵銷權(quán)屬于形成權(quán)。 四、抵銷 （一）法定抵銷 法定抵銷是指在具備法律所規(guī)定的條件時(shí)，依當(dāng)事人一方的意思表示所為的抵銷。從目前學(xué)術(shù)界的通說，合同解除時(shí)的損害賠償按照債務(wù)不履行的損害賠償處理，即按照承擔(dān)違約責(zé)任時(shí)的損害賠償處理。如果沒有約定異議期間，在解除合同通知到達(dá)之日起三個(gè)月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。如果對(duì)方當(dāng)事人有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。這是基于委托合同強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人的特別信任關(guān)系而賦予的一種權(quán)利。 （ 3）委托合同中委托人與受托人均可以隨時(shí)解除委托合同。 （ 2）在貨運(yùn)合同中，托運(yùn)人有單方解除權(quán)。這是基于承攬合同特殊性賦予定作人的權(quán)利?，F(xiàn)就其中主要的幾種情況作一說明： （ 1）在承攬合同中，定作人可以隨時(shí)解除承攬合同。除上述四種原因外，如果法律另有規(guī)定的，當(dāng)事人可以根據(jù)該法律規(guī)定，單方解除合同。既然考慮的是合同目的不能實(shí)現(xiàn)的這個(gè)結(jié)果，因 此遲延履行的債務(wù)不強(qiáng)調(diào)必須是 “ 主要 ” 債務(wù)，也不需要催告程序。如果是遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為，原則上不導(dǎo)致合同的解除。此項(xiàng)解除權(quán)的行使，必須符合兩個(gè)條件：（ 1）遲延履行 “ 主要 ” 債務(wù)；（ 2）催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。 （ 2）考試時(shí)要注意必須是不履行 “ 主要 ” 債務(wù)才可以行使解除權(quán)。 ，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)。 注意幾點(diǎn) ： （ 1）此項(xiàng)解除權(quán)的行使光有不可抗力事件的發(fā)生是不夠的，必須是因不可抗力導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，才可以據(jù)此行使法定解除權(quán)。法定解除也是一種單方解除，但與約定解除不同，法定解除由法律直接規(guī)定解除合同的條件。約定解除屬于單方解除。協(xié)議解除實(shí)際上是以訂立一個(gè)新合同的方式解除原來的合同。 （一）協(xié)議解除 與約定解除 協(xié)議解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，當(dāng)事人通過協(xié)商而解除合同。合同解除以當(dāng)事人之間存在有效合同為前提。 如果債務(wù)人除本債務(wù)外，尚應(yīng)支付利息和費(fèi)用，則清償?shù)殖鋺?yīng)以法定順序進(jìn)行：首先抵充費(fèi)用，然后抵充利息，再次抵充本債務(wù)。但是，債權(quán)人與債務(wù)人 對(duì)清償?shù)膫鶆?wù)或者清償?shù)殖漤樞蛴屑s定的除外。即在當(dāng)事人未指定時(shí)依法律規(guī)定決定清償人的清償應(yīng)抵充的債務(wù)。指定抵充應(yīng)在清償時(shí)進(jìn)行，一經(jīng)指定不得撤回；指定權(quán)人為清償人。（ 2）指定抵充。即當(dāng)事人之間事先約定債務(wù)人的清償系抵充何種債務(wù)。而且范圍又涉及本債務(wù)、利息及費(fèi)用。 。 二、清償 （一）清償?shù)殖? 。（ 3）附隨義務(wù)仍然存在。債權(quán)擔(dān)保及其他從屬權(quán)利義務(wù)消滅。這是基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)?！逗贤ā返?90條規(guī)定： “ 當(dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。根據(jù)《合同法》第 89條的規(guī)定，在合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)時(shí)，要適用《合同法》第 79條、第 81 條至第 83條、第 85條至第 87 條的規(guī)定，實(shí)際上就是將債權(quán)轉(zhuǎn)讓的部分規(guī)定與債務(wù)承擔(dān)的部分規(guī)定一起適用于合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)。因?yàn)槠渲杏辛x務(wù)的移轉(zhuǎn)，故必須有合同另一方當(dāng)事人的同意。 。 ” 這是對(duì)合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)的規(guī)定。但專屬于原債務(wù)人自身的從債務(wù)是例外，并不隨之移轉(zhuǎn)。 ，新債務(wù)人可以主張?jiān)瓊鶆?wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯。（不需要債權(quán)人同意）《合同法》只規(guī)定了免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，但是學(xué)理上均承認(rèn)有并存的債務(wù)承擔(dān)。債務(wù)人將合同義務(wù)部分轉(zhuǎn)移給第三人，由債務(wù)人和第三人共同承擔(dān)債務(wù)，原債務(wù)人并不退出合同關(guān)系。由債務(wù)人將合同義務(wù)全部轉(zhuǎn)移給第三人，由該第三人取代債務(wù)人的地位，成為新的債務(wù)人。 三、債務(wù)承擔(dān) （一）債務(wù)承擔(dān)的概念與分類 債務(wù)承擔(dān)是指基于債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間達(dá)成的協(xié)議將債務(wù)移轉(zhuǎn)給第三人承擔(dān)。（ 3）債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對(duì)讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。原債權(quán)人接受履行的事實(shí)則構(gòu)成不當(dāng)?shù)美茏屓撕蛡鶆?wù)人均可請(qǐng)求其返還。具體表現(xiàn)為：（ 1）債務(wù)人不得再向轉(zhuǎn)讓人即原債權(quán)人履行債務(wù)。 。（ 2）在轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利時(shí)從屬于主債權(quán)的從權(quán)利，如抵押權(quán)、利息債權(quán)、定金債權(quán)、違約金債權(quán)及損害賠償請(qǐng)求權(quán)等也將隨主權(quán)利的移轉(zhuǎn)而發(fā)生移轉(zhuǎn)，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。如果是全部轉(zhuǎn)讓，則受讓人將作為新債權(quán) 人成為權(quán)利的主體；轉(zhuǎn)讓人則將脫離原合同關(guān)系，由受讓人取代其地位。對(duì)內(nèi)效力是指?jìng)鶛?quán)轉(zhuǎn)讓在轉(zhuǎn)讓雙方即轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間發(fā)生的法律效力。債務(wù)人要向新債權(quán)人履行義務(wù)，向原債權(quán)人履行義務(wù)的，向原債權(quán)人構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。未?jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力，債務(wù)人仍然可以向原債權(quán)人履行義務(wù)。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利，只要與受讓人達(dá)成一致，合同即生效。 （ 3）法律規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。根據(jù)《合同法》第 79條的規(guī)定，下列權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓： （ 1）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。 。作為轉(zhuǎn)讓人只擔(dān)保債權(quán)的存在與否，但不擔(dān)保債務(wù)人是否具有清償能力。 二、債 權(quán)的轉(zhuǎn)讓 （一）債權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件 。 《合同法》第 258條：定作人中途變更承攬工作的要求，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。 一、合同變更 ，推定為未變更。債權(quán)人勝訴的，律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用由債務(wù)人負(fù)擔(dān)；第三人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。 （ 2）《合同法》第 75條規(guī)定的 5年性質(zhì)上屬于除斥期間，起算點(diǎn)為債務(wù)人的行為發(fā)生之日起。由于撤銷權(quán)兼具請(qǐng)求權(quán)與形成權(quán)的性質(zhì)，因此關(guān)于撤銷權(quán)行使的期間也應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況分析： （ 1）《合同法》第 75條規(guī)定的 1年性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于訴訟時(shí)效，而非除斥期間。兩個(gè)以上債權(quán)人均提起撤銷之訴，可合并審理。在撤銷權(quán)訴訟中，原告是債權(quán)人，被告是債務(wù)人，受讓人是第三人。在財(cái)產(chǎn)已經(jīng)為受讓人（受益人）占有或受益的情況下，撤銷權(quán)人可以要求受讓人返還財(cái)產(chǎn)和收益與債務(wù)人。 （三）撤銷權(quán)的效力 債權(quán)人行使撤銷權(quán)的效力基于判決發(fā)生，其效力及于債權(quán)人、債務(wù)人和受益人。一般認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓價(jià)格達(dá)不到交易時(shí)交易地的指導(dǎo)價(jià)或者市場(chǎng)交易價(jià)百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價(jià)；對(duì)轉(zhuǎn)讓價(jià)格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價(jià)或者市場(chǎng)交易價(jià)百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價(jià)。具體則包括： （ 1）放棄債權(quán)（到期、未到期均可），放棄債權(quán)擔(dān)?；蛘邜阂庋娱L(zhǎng)到期債權(quán)的履行期； （ 2）無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)； （ 3）以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)或者以明顯不合理的高價(jià)收購(gòu)他人財(cái)產(chǎn)，且受讓人知道該情形的（受讓人主觀上為惡意）。 （二）撤銷權(quán)行使的要件 根據(jù)《合同法》第 74條的規(guī)定，撤銷權(quán)行使的要件是： 。另一方面，撤銷權(quán)的行使又以撤銷債務(wù)人與第三人的民事行為為內(nèi)容。 撤銷權(quán)不是單純的形成權(quán)或者請(qǐng)求權(quán)，而是兼有請(qǐng)求權(quán)和形成權(quán)的特點(diǎn)。而勝訴所產(chǎn)生的訴訟費(fèi)由次債務(wù)人承擔(dān)也是合理的，因?yàn)榇蝹鶆?wù)人在債務(wù)已經(jīng)到期的情況下沒有清償債務(wù)，本身就有過錯(cuò)。同時(shí)根據(jù)《合同法司法解釋（一）》第 19條的規(guī)定， “ 在代位權(quán)訴訟 中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)由次債務(wù)人承擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。 。 。根據(jù)《合同 法》第 73條規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)，必須要以自己的名義提起訴訟，因此代位權(quán)訴訟的原告只能是債權(quán)人。 （四）代位權(quán)行使的效力 根據(jù)《合同法司法解釋（一）》第 20條的規(guī)定： “ 債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。《合同法》第 73條規(guī)定，債權(quán)人可以代位行使的權(quán)利必須是非專屬于債務(wù)人的權(quán)利。 ” 因此債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)必須已屆清償期，債權(quán)人才能行使代位權(quán)。 ” 根據(jù)這條規(guī)定，對(duì)于代位權(quán)行使的條件在掌握中應(yīng)當(dāng) 注意 以下幾點(diǎn)： 。 ，請(qǐng)求法院允許債權(quán)人行使代位權(quán)。 （ 2）債權(quán)人行使代位權(quán)，要求債權(quán)人與債務(wù)人的債權(quán)均已經(jīng)到期；而債權(quán)人行使撤銷權(quán)可以在債權(quán)人的債權(quán)尚未到期的情況下主張。而撤銷權(quán)則針對(duì)債務(wù)人的積極減少責(zé)任財(cái)產(chǎn)的行為。 （二）代位權(quán)的概念 債權(quán)人的代位權(quán)是指 因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利。合同擔(dān)保是積極促進(jìn)債的履行，時(shí)間上多發(fā)生在被擔(dān)保的合同訂立之時(shí)，或訂立之后至履行之前。合同保全制度是合同相對(duì)規(guī)則的例外，合同促使制度使得合同當(dāng)事人可以對(duì)第三人主張權(quán)利，從而對(duì)第三人產(chǎn)生法律效力。 ，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，在一方違約時(shí)，當(dāng)事人只能選擇適用違約金條款或者定金條款，不能同時(shí)要求適用兩個(gè)條款。因此如果因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。如果超過 20%的，超過部分無效。當(dāng)然法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。 ，并不能當(dāng)然適用定金罰則。即給付定金一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 。 （二）定金的法律效力 定金的效力表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面： ，定金所有權(quán)發(fā)生 移轉(zhuǎn)。 。當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。 。 。當(dāng)然如果是一般保證，法院應(yīng)當(dāng)在判決書中明確在對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任，即保證保證人的先訴抗辯權(quán)。 （ 3）保證人以 書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。所謂 “ 重大困難 ” ，還包括債務(wù)人下落不明、移居境外，且無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行。在連帶責(zé)任保證的情況下，保證人不享有先訴抗辯權(quán)。所謂先訴抗辯權(quán)，指一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并 就債務(wù)人