【正文】 機械思維有兩種表現(xiàn)形。德國一名法學(xué)家說，認識法律不是扣法律的字眼，而是把握法律的意義和效果。 陜西靜遠律師事務(wù)所 43 簡單機械思 維，就是按照法律的字面意思理解和適用，不能創(chuàng)造性地適用的法律。此案是一起遺贈案件。記者在采訪法官時，法官說我們不是機械的在依法律條文辦案，我們是以法律精神辦案。于是，黃某訴訟到法院。后來，趙某立下遺囑，將住房公積金、撫恤金等全部留給了黃某 ，骨灰也由黃某安排。后來，趙某被診斷為肝癌，其間黃某以妻子身份進行照顧。案例：趙某和賈某夫婦，因妻子不能生育，于是抱養(yǎng)了一個孩子。法官是非此既彼，政治家是和稀泥、調(diào)停高手。?不殺不足以平民憤?，政治家可以說，法官卻不可以說；第四，法官注重活動的過程和形式，政治家注重實質(zhì) 和結(jié)果。法官要把感情因素要降最低，政治家在邏輯和情理之間較偏向情 陜西靜遠律師事務(wù)所 42 理，容易屈從民意，以得到大眾的擁護。法官是向后看的，要穩(wěn)妥和保守。 但法官和政治家是不一樣：第一，法 官要用法言法語來思考問題，概念的認定作為法官邏輯的起點，是法官思維所必須具有的東西，而政治家不需要；第二，法官要通過程序進行思考。這會導(dǎo)致兩種結(jié)果：市長會經(jīng)常把自己當(dāng)法官對案件做出決定，法官也容易把把自己當(dāng)市長主動的去考慮社會穩(wěn)定等社會因素。法律的利益平衡和協(xié)調(diào)不能等同于政治的利益平衡和協(xié)調(diào)，現(xiàn)在社會要求法官去做一個政治家，法官自己也樂意去當(dāng)一個政治家，自己會把自己放在一個政治家的位子去判案子，這就會導(dǎo)致別人對法官的排斥、反感和不理解。這正好說明了中級法院的思維是錯誤的。中級法院就改判了，認為新的司法解釋不具有溯及力。該批復(fù)于 1999 年 2 月 13日實行，本案子是在 1999 年 2 月 13日之前判的。宣判后，被告沒有上訴。 一個交通損害事故賠償案件：原告是一位出租車司機，要求對方賠償停運期間的損失。我們的法官的獨立性問題解決得不好。論證的目的在于說理。所以，法律邏輯和司法推理是任何一名法官掌握的基本功。 —— 這部分內(nèi)容在法律方法中會進行講授。法官的外在思維形式是邏輯推理。這是法官適用法律的過程。權(quán)利義務(wù)是法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)、是法律構(gòu)成的基本方面、是法的價值的一種體現(xiàn)。 任何 一個案件首先是確認案由，即法律關(guān)系，其內(nèi)容是具體的權(quán)利義務(wù)。因此本案就在沒有證據(jù)證明的情況下，對犯罪嫌疑人無罪釋放了，只是當(dāng)時疏忽沒有先做好死者家屬的工作。在池塘周圍，公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)有很多煙頭，其中包括有他叔叔的煙頭。案子是這 樣的：一個小孩被發(fā)現(xiàn)淹死在池塘里，身上沒有明顯的被殺害的痕跡。我說可以，但現(xiàn)實中執(zhí)行很難。法官經(jīng)常會面對這樣的問題。這就是法治社會與一般社會的差別，一個就在于理念上的不同，以及我們個人所進行的選擇。 因此辛普森案件關(guān)系到的理念就是：美國人民寧愿放走辛普森，也不能縱容警察任意取證、損害美國人民的自由。所以，辛普森案件實際上就涉及到了個案正義與普遍正義的問題，在本案中，也就是是否允許警察非法取證的問題。辛普森是不可能戴進去了。我犯了一個終身不可原諒的錯誤：我們的證據(jù)保存出現(xiàn)了錯誤。當(dāng) 時在庭審證據(jù)展示時，辯護律師立即要求辛普森去試戴手套。這違反了美國刑事訴訟的證據(jù)規(guī)則：其一應(yīng)該由兩個人提取血樣，其二要在半小時以內(nèi)去送檢。大家知道，辛普森案中關(guān)鍵性的問題有兩個：一個是警察提取的血樣。 第三，普遍正義優(yōu)于個案正義，法律是普適性的規(guī)則，規(guī)范的是整個社會的秩序，但生活中普遍存在特殊性的個案。其中有一個組織者只差 3 天滿 18 歲，另外兩個各差 2 個月滿 18歲，差 5 個半月滿 18歲，其他三個滿 18歲。法律乃天下之公器，是一種形式的必要，指一種治理國家的工具。程序公正是約束法官的，實體公正是對當(dāng)事人的。在各種公正出現(xiàn)沖突時，第一，程序公正優(yōu)于實體公正。 法官追求客觀真實和法律真實的一致性永遠是我們的理想，也是我們奮斗的目標(biāo)，但是事實上做不到，有很多困難，能達到客觀真實 陜西靜遠律師事務(wù)所 37 的要盡量追求客觀真實，但在我們無法達到客觀真實時，就要以法律真實作為辦案標(biāo)準(zhǔn)。為了盡量做到公正，司法制度 應(yīng)該強調(diào)保護訴訟雙方的合法利益，無論是從實體角度還是程序角度，公正需要的是一碗水端平。因為被告也許真沒有做錯什么，他們被起訴后還要被迫在案件中辯解，承受訴訟中不可避免的花費和壓力，即使被告在訴訟中最后獲勝，也為自己的辯解付出了代價。他們關(guān)注的是如何調(diào)查證明被告的行為，如何對拒絕執(zhí)行的被告強制執(zhí)行判決。還有，對待不同訴訟地位的當(dāng)事人中國法官比較趨向維護原告的利益。以上這些表象，反映在背后就是對待國家利益、集體利益、個人利益沖突時法官能否保持中立的態(tài)度。結(jié)果另一個當(dāng)事人就投訴了，因為在當(dāng)事人眼里，抽煙的行為就表明了法官的立場不中立。所以，法官的動作，尤其是在庭上的時候的動作，即使一個眼神動作都可能給當(dāng)事人帶來巨大的影響。?我后來問法官為什么要這樣說，法官說是給他開玩笑的。’這說明法官已經(jīng)形成確信，我再開庭也沒用了。 法官的地位是中立、公正，要知道自己是一個判斷者，不是任何一方的代言人。 （三）法官的思維規(guī)則 法官的思維規(guī)則，就是在認知的過程中應(yīng)該遵循的標(biāo)準(zhǔn)，是保障法官的思維能夠沿著正確方向前進的規(guī)律性的東西，是在法官的思維規(guī)則中如何處理法官的推理、技術(shù)和法律的價值判斷的一種方法。當(dāng)前，全國評選 陜西靜遠律師事務(wù)所 35 ?法官十杰?據(jù)說已經(jīng)有結(jié)果了，一大半都是女性。表達的邏輯性、感染力很重要。 法官的思維過程是要表述的，一種是口頭表述，一種是書面表述。這是對于法官審判的一個梳理。由此可見，發(fā)現(xiàn)法律中隱藏的因素對法官的要求是很高的，不是看到法律表面的表述就可以當(dāng)然的進行適用。后來，我們請示最高院，最高院又請示全國人 大常委會，最后的結(jié)論是必須以騙取國家稅收為目的。當(dāng)時，他虛開的數(shù)額是 20204000 萬，數(shù)額巨大， —— 一般 50萬就算數(shù)額巨大。有一個貿(mào)易公司的經(jīng)理想要把一個資產(chǎn) 6 個億的公司在三年內(nèi)做到 24 個億，然后上市。如消費者權(quán)益保護法保護消費商嗎？這就涉及到消費者權(quán)益保護法整個的調(diào)整領(lǐng)域是什么的問題；第六 ，根據(jù)規(guī)范的綱要選擇有 陜西靜遠律師事務(wù)所 34 意義的案件事實要素。法律不經(jīng)解釋不得適用。具體而言，判決的形成過程是怎樣形成的？我引用一位外國專家的理論來說明：第一，從案件 事實出發(fā)，根據(jù)前理解對事實進行理解；第二，前理解告訴我們什么案件事實對于做出判決是重要的；第三，根據(jù)案件事實的特征尋找法律的范本，找到案件事實和法律條文的對應(yīng)；第四，接下來就是進行規(guī)范的解釋，看條文規(guī)定的假定和案件的事實是否一一對應(yīng)?，F(xiàn)在專業(yè)化的法學(xué)教育好的方面是使法官的專業(yè)知識更加專業(yè)精準(zhǔn)，但是不好的方面就是法律思維比較狹窄了，對于其他方面的理解能力下降，不懂人生的許多東西。我經(jīng)常告訴我的學(xué)生，讓他們?nèi)タ葱≌f、看一些哲學(xué)書：讀小說可以讓你體會人生的百態(tài)；看哲學(xué)書可以讓你有邏輯推理和宏觀思維的能力。 20年過去后，我覺得我的承受能力、心理接受能力提高了，現(xiàn)在才選擇法官。雖然說經(jīng)驗積累的，但經(jīng)驗是不能復(fù)制的。許多法官憑經(jīng)驗直覺辦案。有一位瑞典法學(xué)家說，法律思維是幫助法律人支持或反駁初步的判斷。這不是只有一個三段論就可以得出結(jié)論，可能是經(jīng)過無數(shù)個三段論最后才能得出結(jié)論。 法官憑直覺和前理解得出一個結(jié)論，這個結(jié)論不僅要說服自己還要說服公眾，要把自己的疑問和社會公眾的疑問都排除掉，以求得到唯一的結(jié)論。那個時候的老師就講，法官不是你們大學(xué)畢業(yè)之后就可以做的， 20 年以后再說吧。你在綜合判斷很多事情，但連當(dāng)事人都能抓錯，所以我就想我們現(xiàn)在的一些錯殺的案件可 能確實有一些冤枉，就是說說法官如果稍微多一個心眼或者稍微的多一點猶豫、多一點疑問、多一點對可能性的排除，冤案可能就會避免。我經(jīng)常會回想起我 83年實習(xí)的時候碰到的事情。但法官卻永遠會碰到一些看起來是巧合，但恰恰是不 陜西靜遠律師事務(wù)所 32 合規(guī)律的一些案件。于是，血型鑒定，結(jié)果全都和那個嫌犯留下的血型一模一樣。一 個女人指認一個人，說他是強奸犯。這里并沒有法律因素，包括鑒定手段在起作用。我們趕緊寫報告，然后再去重新核對他的身份。結(jié)果，所有人一直認為這一家是回民。他家人是不是回民，周圍的鄰居們肯定都知道。其他的人都要吃豬肉，他要吃牛肉。?后來我就覺得有點怪怪的，吃牛肉和吃豬肉雖然說他可以隨口說，但是一個人在臨死前最終的愿望還是吃一頓牛肉，這恐怕和他的 生活習(xí)慣有關(guān)系。?我說：?行，你是回族。他說：?你上次問我，我說我是回族，你偏要說我是漢族。因為收子彈費是我們學(xué)生的事，收錢的時候順便把遺書或其他什么東西帶給他的家人。 但是當(dāng)時嚴(yán)打時候，是現(xiàn)有名單后去抓人， —— 零點行動嘛！我們參加零點行動就把人都抓來，說他就是，后來到復(fù)核，復(fù)核也還是通過了。?我說：?你憑什么說，你是回族？?他說：?我不吃豬肉。? 我說：?你不是漢族嗎？??回。然后，我問到一個人時，姓名、年齡都對了。我問：?這是你嗎？??是的。貼上去的照片是有頭發(fā)的，而我當(dāng)時提出來的人是沒頭發(fā)的。 83 年嚴(yán)打是從重，從嚴(yán)，從快。我每次去都很緊張，因為照片是有頭發(fā)的，那個時候嚴(yán)打來不及換照片。提人的時候人的頭發(fā)一剃掉，我就分不清這個人是誰。 作死刑復(fù)核的過程中，有一次就發(fā)生了一個很那個的事情。我非常的擔(dān)心，說實在話，第一次看見第一批死刑執(zhí)行完畢后，我們都嚇得渾身發(fā)抖。因為嚴(yán)打一下子沒有那么多法官，所以法學(xué)院 陜西靜遠律師事務(wù)所 30 的學(xué)生統(tǒng)統(tǒng)上去辦案。 舉例說：我 1983 年，不到 20 歲時，第一次嚴(yán)打，我去實習(xí)。所以去做一個法官，不是靠懂得了多少法律條文。我們現(xiàn)在反復(fù)的出現(xiàn)這樣一種情況。所以，開庭和不開庭是完全不一樣的，證人出庭不出庭對于法官對于案件判斷的影響也是完全不同的。另外一個證人到庭上來，他非常鎮(zhèn)靜，說話的時候各方面的表述非常自然，你對他的信任度就會相對的提高很多。?比方，一個證人到庭上來，你一問他話，他驚慌失措非常的慌張。 前天我去做訪談，主持人問我：?開庭和不開庭，就是開庭審理和書面審理有什么區(qū)別？?我說：?區(qū)別很簡單，法官審理案件不是看文字上的材料就能形成一個內(nèi)心確信。在民事案件當(dāng)中，我應(yīng)該判斷雙方當(dāng)事人之間的這種法律關(guān)系的發(fā)生的真 陜西靜遠律師事務(wù)所 29 實程度如何，然后，在開庭過程當(dāng)中，通過對證據(jù)的展示，我要排除一些懷疑，要使我內(nèi)心確信某種判斷的存在。我不能說他有罪或無罪。我拿到案件的事實材料以后，我一定會形成一種印象，這是我對這個案件的一個基本判斷。 兩個階段的區(qū)別 在這兩個階段，庭審階段和裁判階段的思維路徑和特征是不完全一樣的。這就充分展現(xiàn)了它的思維過程。有沒有長達一兩百萬字的判決書？ —— 沒有！ 30 多萬字的判決書我們是見得比較多的。 我們知道，聯(lián)邦法院又是一個造法的法院，它造出的任何一個案例將來要被無數(shù)次的援引。所以他要把這個過程非常清晰的展現(xiàn)出來。因為他們沒有法律條文，確立大前提就不容易，不是找到一個法律條文就可以了。你們可以去找一些經(jīng)典的判決書來看一看，那就是一篇說理性非常強的論 陜西靜遠律師事務(wù)所 28 文。 我們看國外法官的判決書，感覺像一篇論文一樣。你認為一個案件事實和你尋找的法律條文之間有邏輯上的大前提和小前提的關(guān)系是什么？根據(jù)這個大前提和小前提你是否必然得出這個結(jié)論？我們現(xiàn)在看不到這樣一個過程。有理不在話多。它更多的是在展示別人提供的證據(jù)。現(xiàn)在一個判決書通常寫到七八十頁，或者三四十頁的判決書就很長了。 雖然現(xiàn)在判決書越寫越長，有一個判決書竟然寫到了 200 多頁。所以，這個過程恰恰就是裁判思維的過程，是一個非常缺乏的過程。為什么是無理判決？我們不考慮我們的思維過程怎么樣，我們?yōu)槭裁匆眠@個證據(jù)，為什么這個證據(jù)可以采信、那個證據(jù)卻不用，我們?yōu)槭裁锤鶕?jù)《民法通則》第 124 條而不是 123 條，理由何在？案件所發(fā)生的事實就是證據(jù)所證明的事實，這和 124 條所假定的事實之間是不是一一契合的？我們都不做論證，我們都不知道。這個階段非常重要。庭審結(jié)束之后，對于簡易程序案件、獨任審判案件或者當(dāng)庭宣判的案件，不一定是非要休庭的，這時這個階段在法官思維中的具體表現(xiàn)就是我們寫審理報告、合議庭討論和寫裁判文書的這