【正文】 — 37 —此文檔下載后，可根據您的需要隨意編輯修改，歡迎您下載使用。建筑企業(yè)對承包人有管理的義務，在財務上實行統一管理。而轉包、掛靠顯然無從體現建筑企業(yè)的資質要素。　　能否體現建筑企業(yè)的資質要素。建筑企業(yè)內部承包條件下，建筑企業(yè)能對工程項目能加以實質性的管理和監(jiān)督，以保證工程的安全、質量等符合國家規(guī)定。對于內部成員身份，可以依據勞動合同，工資條，社會保險繳納記錄等認定?！　〗ㄖ髽I(yè)內部承包與轉包、掛靠的區(qū)別建筑企業(yè)內部承包與轉包、掛靠有本質的區(qū)別，綜合以下四點可以判斷：　　承包人是否為建筑企業(yè)的內部成員?！　∮袩o嚴格、規(guī)范的人事任免和調動、聘用手續(xù)。 其判定條件是：　　有無資產的產權聯系，即其資產是否以股份等方式劃轉現單位，并經公證。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。 1999年4月1日國務院發(fā)布的《1999年整頓和規(guī)范建設市場的意見》附件第二條規(guī)定：“根據《建筑法》第二十八條和建設部《關于進一步加強工程招標投標管理的規(guī)定》，承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務，無論將工程全部轉包給他人，還是以分包名義將工程肢解后分別轉包給他人的，均屬轉包行為”?！　〗ㄖ髽I(yè)內部承包與轉包、掛靠的區(qū)別　　關于轉包的主要規(guī)定 《合同法》第二百七十二條第二款規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。 《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”?！督ㄖā返诙鶙l第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。 綜上，建筑企業(yè)內部承包合同是建筑企業(yè)與其下屬的承包人平等自愿簽訂的合同，其符合私法自治原則，如果沒有違反《合同法》第五十二條的規(guī)定，應為有效合同?！　∵`反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！　∫院戏ㄐ问窖谏w非法目的。第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：　　一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益。實踐中，不少人以內部承包之名行轉包、掛靠之實，對此應予區(qū)別?！　〗ㄖ髽I(yè)內部承包糾紛法院應予受理 根據以上分析，建筑企業(yè)內部承包屬于合同法規(guī)范的受理范圍，如果發(fā)生糾紛，可以訴諸法院。建筑企業(yè)與承包人雖然是管理與被管理的關系，但在內部承包合同中不存在承包人與用人單位地位上的不平等，而是一種互利互惠的雙贏行為，不需要國家對承包人加以特別保護。從這個角度來看，建筑企業(yè)內部承包合同也應受合同法的調整。　　建筑企業(yè)內部承包符合民法的私法自治原則。　　第二、建筑企業(yè)內部承包合同的內容是建筑企業(yè)和承包人達成的民事權利義務，其中建筑企業(yè)的權利在于取得管理費，義務在于對承包人加以監(jiān)督、管理，承包人的權利在于獲得項目的贏利，義務在于服從企業(yè)的監(jiān)督、管理，并上繳管理費?！　Ρ确治?，我們認為，建筑工程內部承包合同符合合同法的規(guī)定，應受合同法的調整，原因如下：　　建筑工程內部承包合同符合合同的構成要件?！　『贤瑑热荼憩F為當事人設立、變更、終止各自的民事權利義務。《合同法》第二條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”?！　趧硬縿谵k發(fā)[1993]224號《關于履行企業(yè)內部承包責任合同的爭議是否受理的復函》也指出：“企業(yè)實行內部責任制后與職工簽訂的承包合同與勞動合同有很大差別，一般不屬于勞動合同，因此在工作中應防止用承包合同代替勞動合同的傾向”。內部承包合同充分體現了合同自由原則，建筑企業(yè)與承包人的約定是圍繞著工程項目施工、質量、技術、管理費等方面內容進行權利義務的分配，這些都不同于用人單位與勞動者之間管理與被管理的勞動關系。用人單位與勞動者雙方確立的是勞動關系，即勞動者接受用人單位的領導和管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單位的成員，從用人單位領取報酬和受勞動法律保護所產生的權利義務關系。而勞動法是對合同自由的限制，當事人雙方的約定不能違背國家的強制性規(guī)定，這也是勞動法成為獨立部門法的主要原因，“民法上個人自由主義的雇傭契約既然不足規(guī)律勞動關系，勞動法乃應運而生，發(fā)展成獨立的法律領域”?！　趧臃ㄊ菍贤杂稍瓌t的限制　　合同自由是合同法的基本原則，《合同法》第四條規(guī)定：“合同當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”。勞動法屬于經濟法，調整勞動法律關系，雖然勞動合同雙方的法律地位平等，但事實上勞動者和用人單位并不平等，用人單位對勞動者有管理的權利，勞動者有服從管理的義務，基于此，國家通過勞動法來保護勞動者的合法權益。其二、勞動法是對合同自由原則的限制。建筑企業(yè)內部承包合同屬于企業(yè)內部承包合同的一種類型，其受合同法的調整，還是受勞動法的調整，有必要進行進一步的分析。關于這一問題有兩種不同觀點，一種觀點認為屬于勞動法律關系：“企業(yè)內部實行生產責任制，由企業(yè)及企業(yè)的車間與工人之間訂立責任制合同，這些都只是企業(yè)內部的管理措施，是一種生產管理手段，當事人之間仍然是一種管理和被管理的關系，雙方地位不平等，應屬于勞動法等法律調整，不應當受合同法調整”。結合建筑企業(yè)的特殊性與內部承包合同的一般特征，我們可以將建筑企業(yè)內部承包合同定義為：建筑企業(yè)與其內部職能部門或分支機構或職工個人簽訂承包協議，將以企業(yè)名義承接的工程項目交由承包人組織施工，建筑企業(yè)對財務、工程質量、技術等方面加以管理、監(jiān)督，承包人自主經營、自負盈虧，向建筑企業(yè)繳納一定管理費的經營合同?！　。ㄋ模┢髽I(yè)與承包人在承包合同中約定各自的權利義務?！　。ǘ┢髽I(yè)財產的所有權與經營管理權相分離。還有一種觀點將內部承包合同定義為“企業(yè)作為發(fā)包方與其內部職能部門、分支機構或職工個人之間為實現一定的經濟目的，而達成的明確雙方權利義務關系的協議”。理論上，有很多關于內部承包合同的定義：一種觀點認為內部承包合同是指“企業(yè)與內部承包職工之間通過簽訂一份協議，并根據協議約定的權利、義務由企業(yè)內部職工來完成一定生產任務的經營方式”。企業(yè)內部 承包合同是我國經濟體制改革過程中出現的一種合同類型，它以完善企業(yè)承包經營制為前提,把競爭機制引進企業(yè)內部,以合同形式明確企業(yè)與承包者的責、權、利關系,從而達到深化企業(yè)改革,提高企業(yè)經濟效益的目的?！　”竞贤炯案郊皇絻煞?，甲乙雙方各執(zhí)一份?！　∑?、其他　　在執(zhí)行本合同時出現的爭議，雙方應本著友好協商的態(tài)度解決，無法協商的，雙方均有權訴諸法律解決。　　甲乙雙方必須有誠意的合作，若因乙方原因停止運輸或解除合同，乙方必須提前叁個月提供有效書面通知甲方，并經甲方書面確認?！　τ谝韵略蛟斐杉追截浳飺p失的，乙方不負責賠償。任何一方如違反本條款向第三方透露對方的相關秘密并給對方造成損失的，違約方承擔相應法律責任，受損方可提出取消合作?！　∫曳皆诮拥郊追桨l(fā)貨指令后按雙方協議承諾時間將貨發(fā)送到客戶處；除不可抗力因素外（如遇道路維修，霧、雪等特殊情況造成的延誤除外）?！　‰p方運輸過程中產生的物流各項費用按月結算，每月由乙方在20號之前提交上月對賬清單及有效發(fā)票，甲方安排專員負責審查核對無誤后，甲方在次月10號前以支票或現金形式進行結算或電匯到乙方指定的賬戶上（如因乙方對賬清單的提交時間滯后，或者發(fā)票原因，甲方不承擔運費結算滯后的責任），甲方無故扣押運費，乙方有權解除合同并訴訟法律。　　乙方主要權利　　a、乙方有權按照雙方的結算標準和向甲方提供的服務量，按時向甲方收取運費；　　b、乙方對甲方無貨物運單、或與貨物運單上所列不相符的貨物有權拒收；　　乙方主要義務　　a、提供條件良好且清潔的運輸工具以及倉儲設施，并指定專人負責；　　b、提供免費上門提貨和碼貨；　　c、配合甲方反饋貨物配送及客戶簽