【正文】 　　[33]參見高菲《仲裁案件的法律適用》，載《仲裁與法律通訊》1997年6月，第16頁?！　28]引自薛非《論強(qiáng)行法對國際商事仲裁實體法律適用的影響》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2001年第5期第78頁。　　[24]《羅馬法學(xué)說匯纂》第2編，第14章，第38節(jié)。27頁；高菲《談?wù)勚俨冒讣姆蛇m用》，載《仲裁與法律通訊》1998年2月，第27頁。　　[18]參見韓健前引書第314－316頁?！　12]參見韓健前引書第295－296頁。 .　　[8]除上述《瑞士聯(lián)邦國際私法》分別規(guī)定合同之債的法律適用原則與國際商事仲裁的法律適用原則外，美國1971年《沖突法重述》（第二次）第八章合同部分在立法模式上區(qū)分商事仲裁與一般合同的法律適用，第186條、第188條規(guī)定了合同之債準(zhǔn)據(jù)法確定的原則，第218條規(guī)定商事仲裁的準(zhǔn)據(jù)法?！　5]A. Redfern and M. Hunter， Law and Practice of International Commercial Arbitration （ .，1991）。筆者的這一研究純屬學(xué)理探討，不當(dāng)之處敬請批評、指正。而三類合同強(qiáng)制適用中國法的硬性規(guī)定適用于國際商事仲裁與仲裁程序規(guī)則“非國內(nèi)化”的傾向極不和諧。盡管各國學(xué)者對“非國內(nèi)化”褒貶不一，但這種“非國內(nèi)化”在國際商事仲裁實踐中不斷得到承認(rèn)與支持，并且在不少國際條約、國內(nèi)立法及仲裁規(guī)則中反映出來?！　〉谝?，國際商事仲裁實體法的適用無需受制于仲裁地沖突規(guī)范已得到廣泛的認(rèn)同，如我國亦認(rèn)同這一點，則作為沖突規(guī)范的《合同法》第126條第2款必須適用于中國國際商事仲裁的法律依據(jù)無疑將發(fā)生動搖。值得注意的是，我國學(xué)者早在八年前就提出：為適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的新體制，促進(jìn)三類利用外資的形式在中國進(jìn)一步的發(fā)展，我國應(yīng)該考慮三類合同適用中國法這條規(guī)定的存廢問題　?。ǘ⑦m用《合同法》第126條第2款有悖于當(dāng)代國際商事仲裁的發(fā)展趨勢　　中國涉外商事仲裁肇始于20世紀(jì)50年代中期，從一開始就遵循國際通行的民間仲裁、自愿仲裁、一裁終局的原則?！　〉诹?，在國際商事仲裁中不適用《合同法》第126條第2款并不必然損害我國社會公共利益。在國際商事仲裁中即便存在強(qiáng)行法規(guī)則，仲裁庭在適用這種強(qiáng)行法規(guī)則時也不宜絕對化。這一點正是視《合同法》第126條第2款為中國強(qiáng)行法規(guī)則的重要依據(jù)。仲裁機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)源自當(dāng)事人的協(xié)議而非仲裁地法律，仲裁員的權(quán)力亦是由當(dāng)事人授予的，而非基于法律規(guī)定，仲裁員主要是對當(dāng)事人和國際商事交易負(fù)責(zé)，而不是對任何主權(quán)國家或國內(nèi)法負(fù)責(zé) .除非當(dāng)事人運(yùn)用國際仲裁規(guī)則規(guī)避強(qiáng)行法規(guī)則，否則仲裁員不必去考慮內(nèi)國公共政策 .然而，正如前文所述，“流行的觀點和現(xiàn)實的實踐”是在國際商事政仲裁的法律適用方面不存在法律規(guī)避問題。各國國內(nèi)立法對強(qiáng)行法規(guī)則都有明確規(guī)定，如《法國民法典》第6條規(guī)定：“有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律，不得以私人的契約背離之。筆者認(rèn)為，如果認(rèn)同本文上述對有關(guān)訴訟與仲裁實體法適用的區(qū)別所作的論述，那么在國際民事訴訟中，我國人民法院在審理上述三類合同糾紛時無條件適用《合同法》第126條第2款自然已成定論，但在國際商事仲裁中，中國涉外仲裁機(jī)構(gòu)在審理這三類合同糾紛時是否同樣必須適用這一條款，這一問題值得商榷。而在國際商事仲裁中，各國一般對當(dāng)事人的意思自治不加限制，普遍允許當(dāng)事人自由選擇實體法，而不受“合理聯(lián)系規(guī)則”的限制，只要當(dāng)事人的意思自治善意合法，不違反公共秩序，很難以其他理由限制當(dāng)事人的意思自治 .眾多的國際商事仲裁裁決也都允許當(dāng)事人選擇與爭議無聯(lián)系的法律。此外，在國際商事仲裁中，當(dāng)事人還可以根據(jù)意思自治原則選擇適用合同條款、公平善良原則等非法律標(biāo)準(zhǔn)?！　“凑找馑甲灾卧瓌t選擇的法律不同　　在國際民事訴訟中，當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則選擇的法律通常是特定的國內(nèi)法體系，其中最主要的是一國的國內(nèi)實體法，在承認(rèn)反致制度的國家這種法律也可以是一國的沖突法?！币恍┲匾膰H公約以及一些國家的仲裁立法中均有類似的規(guī)定。有關(guān)現(xiàn)代商人法的概念、淵源、內(nèi)容、性質(zhì)及在國際商事仲裁中的地位存在較大歧義，我國有學(xué)者將其界定為“國際商法中得到世界公認(rèn)且已發(fā)展成為具體明確規(guī)則”的國際條約、國際貿(mào)易慣例以及標(biāo)準(zhǔn)格式合同三類 .　　適用非法律標(biāo)準(zhǔn)　　仲裁制度發(fā)軔于以自愿和公平原則解決民事或商事糾紛的民間方式，其本質(zhì)屬性為當(dāng)事人的意思自治，早期的仲裁制度并不需要法律確認(rèn)其合法性。這一法律體系被我國一些學(xué)者稱為“并存法”或“合并適用法”（concurrent law） .1965年《華盛頓公約》便采用了這一并存法律體系，該公約第42條第1款規(guī)定，在當(dāng)事人未選擇法律時，仲裁庭“應(yīng)適用爭端一方的締約國的法律（包括其沖突法的規(guī)則）以及可適用的國際法規(guī)則。1958年沙特阿拉伯訴阿拉伯美洲石油公司（ARAMCO）一案即以國際法作為裁決的依據(jù) .　?。?）一般法律原則　　在國際商事仲裁領(lǐng)域，尤其是國家作為一方當(dāng)事人的契約性國際商事仲裁實踐中，允許當(dāng)事人援引一般法律原則，單獨(dú)或與其他法律體系合并適用于爭議?！　〕艘酝?，在國際商事仲裁實踐中，仲裁庭還可以重疊適用與爭議有關(guān)的沖突規(guī)范、國際私法公約中的沖突規(guī)范、交貨共同條件中的沖突規(guī)范以及國際私法的一般原則 .　　直接適用國內(nèi)實體法　　鑒于依照沖突規(guī)范確定實體法的傳統(tǒng)方法使仲裁庭選擇沖突規(guī)范的自由裁量權(quán)過于寬泛，且沖突規(guī)范具有其固有的缺乏針對性、預(yù)見性、穩(wěn)定性等弊端，當(dāng)代國際商事仲裁實踐、立法及一些仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則擺脫了沖突規(guī)范的桎梏，直接適用有關(guān)國內(nèi)實體法解決爭議。　?。?）適用仲裁執(zhí)行地的沖突規(guī)范　　為保證仲裁裁決得以執(zhí)行，一些學(xué)者主張適用被請求執(zhí)行仲裁裁決地國家的沖突規(guī)范，但由于仲裁庭在作出裁決前有時難以預(yù)見裁決將在何國執(zhí)行，更何況有時執(zhí)行地不止一個國家，這一主張受到頗多非議 .　　（4）適用與爭議有最密切聯(lián)系國家的沖突規(guī)范　　在國際商事仲裁實踐中，仲裁庭有時適用與爭議有最密切聯(lián)系國家的沖突規(guī)范確定實體法。”在國際商事仲裁領(lǐng)域具有重大影響的1976年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第33條第1款、1985年《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》第28條第1款、1988年《國際商會仲裁規(guī)則》第13條第3款都采納了意思自治原則。而在國際商事仲裁中，準(zhǔn)據(jù)法通常是由仲裁法，尤其是仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則規(guī)定的，也有一些國家在本國國際私法中專門就仲裁的實體法適用作出規(guī)定，即前述法律適用的“雙軌制”狀況 .　?。ǘ?