【正文】 4749[14]葛昆，淺談建設(shè)工程合同管理 [J]。致 謝感謝我的指導(dǎo)老師張宏在本次的畢業(yè)論文寫(xiě)作中對(duì)我的幫助和指導(dǎo)，她嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致、一絲不茍的作風(fēng)一直是我工作、學(xué)習(xí)中的榜樣；她循循善誘的教導(dǎo)和不拘一格的思路給予我無(wú)盡的啟迪。合同轉(zhuǎn)讓并不改變?cè)贤臋?quán)利義務(wù)內(nèi)容，合同轉(zhuǎn)讓將使合同主體發(fā)生變化，合同轉(zhuǎn)讓通常涉及兩種不同的法律關(guān)系即原合同的當(dāng)事人雙方之間的合同法律關(guān)系，轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間因合同轉(zhuǎn)讓而形成的新合同法律關(guān)系。 合同的終止合同終止指合同關(guān)系因客觀情況發(fā)生而消滅。合同解除的程序要約—承諾，享有合同解除權(quán)的當(dāng)事人一方提出解除合同的通知—送達(dá)對(duì)方。合同的變更不能對(duì)業(yè)已履行的部分產(chǎn)生效力，對(duì)于已按合同所作出的履行無(wú)溯及力，任何一方都不能因?yàn)楹贤淖兏鴨畏矫嬉罅硪环椒颠€已經(jīng)作出的履行。合同變更的條件業(yè)已存在合同關(guān)系，合同的變更必須經(jīng)過(guò)當(dāng)事人協(xié)商一致，合同的變更必須遵守法定的程序和方式，必須使合同的內(nèi)容發(fā)生變化。協(xié)議補(bǔ)充，不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定，執(zhí)行《合同法》中的具體規(guī)定。撤銷權(quán)是指因債務(wù)人放棄到期債權(quán)或無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。不安抗辯權(quán)是指在異時(shí)履行的情況下，雙務(wù)合同中根據(jù)合同約定或法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的一方當(dāng)事人根據(jù)合同約定向?qū)Ψ较葹槁男袀鶆?wù)之前或在履行過(guò)程中，如有證據(jù)證明對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)明顯減少或者履行債務(wù)的能力明顯減弱，有可能難以履行合同規(guī)定的他方債務(wù)時(shí)，拒絕履行己方債務(wù)的權(quán)利。抗辯權(quán)的重要功能在于通過(guò)行事這種權(quán)利而使對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)消滅，或使其效力延期發(fā)生。表見(jiàn)代理是職務(wù)代理中常見(jiàn)的情形。承諾遲到：未遲發(fā)而遲到，要約人負(fù)有通知義務(wù)（依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則） 通過(guò)代理人代訂的建設(shè)工程合同1. 代理：代理人以被代理人的名義，并在其授權(quán)范圍內(nèi)向第三人為意思表示，所產(chǎn)生的后果（權(quán)利和義務(wù)直接由被代理人享有和承擔(dān)的法律行為。 承諾1. 承諾：受要約人同意要約的意思表示。要約的撤銷指要約到達(dá)受要約人并生效以后，在受要約人最終作出承諾之前，通過(guò)明示取消該項(xiàng)要約，從而使其效力歸于消滅的行為。合同實(shí)踐中有效區(qū)分要約與要約邀請(qǐng)極為重要。要約有效的條件：要約是由具有訂約能力的特定人作出的意思表示，具有訂立合同的意圖表明一經(jīng)對(duì)方承諾即受約束的意思，要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同關(guān)系的受要約人發(fā)出，要約內(nèi)容必須具體確定和完整即要約應(yīng)包含未來(lái)合同的主要條款（一般應(yīng)具備的條款），要約必須送達(dá)受要約人。合同文件式合同：由合同條款+一系列有助確立當(dāng)事人 雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的文件 建設(shè)工程合同的訂立當(dāng)事人雙方就合同的主要內(nèi)容達(dá)成合意（意思表示一致）的法律行為。這就要求我們的業(yè)主及監(jiān)理單位，也必須具備很高的管理水平，才能在索賠面前保持清醒的頭腦，做到有利、有理、有節(jié)。采用保函就可以迫使施工承包商按照合同規(guī)定的去做，否則業(yè)主將向銀行提出提取保證金的手段，使施工承包商遭受巨大的損失。 工程保函的使用國(guó)外工程施工中，十分注意工程保函的作用。最后反過(guò)來(lái)傷害了業(yè)主的利益。常常造成有的事沒(méi)人做，而有的事又大家爭(zhēng)著做。當(dāng)然我們的項(xiàng)目經(jīng)理、總工程師、計(jì)量工程師、專業(yè)工程師、各部門(mén)負(fù)責(zé)人都應(yīng)具備一定的合同和合同管理知識(shí)，否則將很難勝任自己的工作。 全面研究國(guó)內(nèi)外先進(jìn)的合同管理和索賠方法合同管理有一套國(guó)際通行的做法和程序，目前可以從研究FIDIC合同條件、研究國(guó)際工程承包商的合同管理方法與程序、研究國(guó)際工程合同與索賠案例三方面入手，對(duì)國(guó)際慣例進(jìn)行系統(tǒng)剖析。如，有些標(biāo)技術(shù)規(guī)范規(guī)定，隧道超挖回填不予計(jì)量，我們的報(bào)價(jià)員是否把超挖回填的費(fèi)用打入了工程量報(bào)價(jià)呢？對(duì)項(xiàng)目的不平衡報(bào)價(jià)是否通過(guò)對(duì)現(xiàn)場(chǎng)的詳細(xì)考察進(jìn)行了仔細(xì)研究呢？2. 在合同實(shí)施前不對(duì)合同作全面的研究，不對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行預(yù)測(cè)并采取對(duì)策。” 重構(gòu)工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)建立更加科學(xué)的，包括合同管理職能的項(xiàng)目管理組織機(jī)構(gòu)、工作流程和信息流程、規(guī)章制度，確定合同與成本、工期、質(zhì)量等管理子系統(tǒng)的界面，將合同管理融于投標(biāo)報(bào)價(jià)和施工項(xiàng)目管理全過(guò)程中。畢家索有一次坐在一家巴黎的咖啡廳里，一位坐在鄰桌的伯爵夫人問(wèn)這位藝術(shù)大師，可不可以為她畫(huà)張像。必須有“花小錢(qián)辦大事”的心態(tài)，尤其是經(jīng)理部的領(lǐng)導(dǎo)，要經(jīng)常比大比小，抓住主要矛盾。不能將合同管理僅作為經(jīng)營(yíng)人員、計(jì)量人員的一種兼職工作。所以，首先應(yīng)加強(qiáng)對(duì)經(jīng)理部各層次的管理人員進(jìn)行合同、合同管理及索賠的宣傳、培訓(xùn)和教育，使大家認(rèn)識(shí)到這個(gè)問(wèn)題的重要性，重視合同和合同管理。體地說(shuō)就是不僅要通曉法律知識(shí)，還要熟知工程項(xiàng)目的運(yùn)作規(guī)律。他們認(rèn)為專門(mén)設(shè)立合同管理部門(mén)是沒(méi)有必要的，合同執(zhí)行環(huán)境不理想，設(shè)了也沒(méi)用。當(dāng)前好多承包商在項(xiàng)目實(shí)施中遇到利益糾紛問(wèn)題后，往往不是按照合同條款去依法尋求問(wèn)題的解決，而是希望借助各種私下關(guān)系，甚至委曲求全以求得問(wèn)題的解決。至于承包商方面，則大部分是以敵對(duì)的態(tài)度順應(yīng)苛刻的合同，先以低價(jià)獲得合同，然后在項(xiàng)目實(shí)施中，除了采取上面所說(shuō)的兩種生存手段外，通常還寄希望于索賠，希望用索賠來(lái)保住自己的利益。因?yàn)?，不管業(yè)主怎樣苛刻，承包商還是會(huì)想辦法生存的?？赡壳昂枚鄻I(yè)主和承包商還做不到這一點(diǎn)。我違反了規(guī)定，你拿我沒(méi)辦法，那么只要對(duì)我有利，我當(dāng)然要違反，這可能就是一部分業(yè)主所抱的心態(tài)。這只是偶爾的一次抽查所了解到的，沒(méi)有被查到的違規(guī)或違法項(xiàng)目肯定還有不少。雖然要求建設(shè)項(xiàng)目立項(xiàng)時(shí)，建設(shè)資金必須到位，但資金到位并不等于業(yè)主會(huì)按時(shí)撥付工程款給承包商。在承包商中標(biāo)后，業(yè)主會(huì)要求再簽訂～份合同，這份合同才是供實(shí)際執(zhí)行用的。然而，就我國(guó)日前情況來(lái)看，合同管理的重要作用還遠(yuǎn)未受到普遍的重視，管理水平與國(guó)際慣例要求相比更是差的很遠(yuǎn)?，F(xiàn)代的工程項(xiàng)目越來(lái)越大，所涉及的方面和關(guān)系也越來(lái)越多，越來(lái)越復(fù)雜。同時(shí)，使工程發(fā)包商認(rèn)識(shí)不到遵守規(guī)則的重要性，造成巨大經(jīng)濟(jì)損失。因此，政府行政管理部門(mén)必須加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同的管理，規(guī)范市場(chǎng)主體的交易行為，促進(jìn)建筑市場(chǎng)的健康穩(wěn)定發(fā)展。 加強(qiáng)合同管理的現(xiàn)實(shí)意義 合同管理是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制的發(fā)育和完善，要求政府管理部門(mén)轉(zhuǎn)變政府職能，更多地應(yīng)用法律、法規(guī)和經(jīng)濟(jì)手段調(diào)節(jié)和管理市場(chǎng)，而不是用行政命令干預(yù)市場(chǎng)；承包商作為建筑市場(chǎng)的主體，進(jìn)行建筑生產(chǎn)與管理活動(dòng)，必須按照市場(chǎng)規(guī)律要求，健全和完善內(nèi)部各項(xiàng)管理制度，合同管理制度是其管理制度的關(guān)鍵內(nèi)容之一。 履約中的施工現(xiàn)場(chǎng)管理 按編制的《實(shí)施性施工組織設(shè)計(jì)》組織施工合同簽訂后，在投標(biāo)階段所編制的《施工組織設(shè)計(jì)》的基礎(chǔ)上，結(jié)合實(shí)際情況再編制《實(shí)施性施工組織設(shè)計(jì)》，并按此指導(dǎo)工程施工，完成合同所規(guī)定的工期目標(biāo)、質(zhì)量目標(biāo)、安全目標(biāo)、成本目標(biāo)。 因合同文件和技術(shù)資料是合同管理的基本依據(jù)，所以應(yīng)首先建立和健全施工往來(lái)函件的簽收、發(fā)放登記手續(xù)。 合同簽訂后，按ISO9002質(zhì)量保證體系文件要求，進(jìn)行合同評(píng)審，明確合同規(guī)定的各方責(zé)任與義務(wù)，并制定相應(yīng)的方案與措施。平時(shí)應(yīng)通過(guò)計(jì)算機(jī)建立一個(gè)有關(guān)這些資料的專門(mén)資料庫(kù)和信息網(wǎng)，并注意補(bǔ)充與完善。合同管理與其他管理職能密切結(jié)合，共同構(gòu)成工程項(xiàng)目管理體系?，F(xiàn)在人們?cè)絹?lái)越認(rèn)識(shí)到合同管理在建筑工程項(xiàng)目管理中的特殊地位和作用。合同管理貫穿于工程實(shí)施的全過(guò)程，對(duì)整個(gè)項(xiàng)目的實(shí)施起著控制和保證的作用。但是，我國(guó)目前建筑行業(yè)就存在著很多問(wèn)題，沒(méi)有信用，業(yè)主與承包商的信息不對(duì)稱，合同監(jiān)督機(jī)制的不健全等，施工合同、咨詢管理合同、勞務(wù)合同的不履行等。 合同管理的本質(zhì)改革開(kāi)放后，我國(guó)建筑業(yè)隨著現(xiàn)代化建設(shè)的大力拓展，取得了矚目的成就，同時(shí)也產(chǎn)生了包括工程款拖欠、工程質(zhì)量以及安全等很多問(wèn)題。3)合同訂立中的管理。為確保建設(shè)工程委托監(jiān)理合同的有效履行有一個(gè)穩(wěn)定的合同法律基礎(chǔ)，建設(shè)工程委托監(jiān)理合同的發(fā)包人在該合同中授予承包人的監(jiān)理權(quán)力、權(quán)限、責(zé)任范圍和內(nèi)容，必須在被監(jiān)理的相應(yīng)的建設(shè)工程合同中以該建設(shè)工程合同承包人義務(wù)的形式確立下來(lái)。 建設(shè)工程委托監(jiān)理合同建設(shè)工程委托監(jiān)理合同是發(fā)包人與承包人（監(jiān)理人）為完成特定的工程建設(shè)項(xiàng)目的監(jiān)理任務(wù)確立（變更、終止）雙方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，屬于勞務(wù)性合同（服務(wù)性合同）。由于工程建設(shè)項(xiàng)目建設(shè)過(guò)程的特點(diǎn)，導(dǎo)致工程施工合同結(jié)構(gòu)和雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系復(fù)雜、條款數(shù)量和確立雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的相關(guān)文件數(shù)量多，因此多采用合同文件式合同。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l》的有關(guān)規(guī)定，工程勘察、設(shè)計(jì)合同的承包人對(duì)工程勘察、設(shè)計(jì)質(zhì)量不符合要求，造成發(fā)包人損失的，承包人（勘察人、設(shè)計(jì)人）除繼續(xù)完成勘察、設(shè)計(jì)，減收或免收勘察、設(shè)計(jì)