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[講座][劉桂明]-法律人的思維方法-wenkub.com

2024-12-30 01:42 本頁面
   

【正文】   各位同學(xué),我們的未來在我們?cè)谧拿恳粋€(gè)人的手中,在我們每一個(gè)人的腦中,在我們的心中。當(dāng)然檢驗(yàn)法律人的標(biāo)志很多,但是,我認(rèn)為,這十種思維應(yīng)該足以概括我們自己是不是一個(gè)法律人。那么就是說我們對(duì)一切人的權(quán)利要公平地去保護(hù),要依據(jù)一種公平的原則,就像我剛才講的那個(gè)爆炸案一樣,對(duì)餐廳來說,可能是侵權(quán)、可能是違約;可能不是侵權(quán),也可能不是違約;但是不管怎樣,最后要找到一種公平的思維。其實(shí),對(duì)于公平思維,就像剛才我已經(jīng)講到的,如果說平等思維是一種狀態(tài),那么公平思維就是一個(gè)結(jié)果。所以,律師覺得我這個(gè)人對(duì)任何一個(gè)人都是尊重的。所以,為什么要有律師?律師制度怎么來的?就來源于我們的救濟(jì)。我們講法律規(guī)范,我剛才講了假定、處理、制裁,實(shí)際上這個(gè)里面分化下來,就是權(quán)利的規(guī)定和權(quán)利的救濟(jì)組合起來,就是我們要有一種救濟(jì)思維。  第九個(gè)思維,我想呢就是救濟(jì)思維。我們?cè)谧娜魏我粋€(gè)人都有可能會(huì)成為或者就是潛在的犯罪嫌疑人,我們對(duì)犯罪嫌疑人的保護(hù)實(shí)際上就是保護(hù)我們自身,就是說:對(duì)他的保護(hù),也是保護(hù)我。所以我們要看到任何一個(gè)人,不管這個(gè)人是強(qiáng)勢(shì)還是弱勢(shì),我們想說:作為一個(gè)人來講,他終究是平等的。當(dāng)然,在西方國家,比如說種族的平等,我們現(xiàn)在也有民族的平等。我覺得,對(duì)這些人我們更應(yīng)該考慮如何去保護(hù)他。但是,我就覺得這些孩子你為什么一定要判進(jìn)去?我們作為中年人啊,我有時(shí)候就想,其實(shí)我們?nèi)魏我粋€(gè)人,包括你們,在你們十八歲以前,可能都干過一些荒唐的事情。所以,我今天跟檢察官講,我說你們少送一點(diǎn),可能法院就會(huì)少判一點(diǎn),那未管所就少收一點(diǎn)。其實(shí)我腦子里想得更多的還不是這個(gè),我腦子里想的就是面對(duì)未成年人。我跟徐昕教授很熟,盡管我跟他個(gè)子不太平等,我唯一跟他一樣的,也有一個(gè)平等。  接下來是第八個(gè)思維,就是平等思維。所有的法律人都認(rèn)為:雖然孫偉銘案件在性質(zhì)與后果上惡劣而嚴(yán)重,但罪不該死。大家都知道二審的結(jié)果,大家都覺得判得不錯(cuò),無論是控方還是辯方,無論是有關(guān)的還是無關(guān)的,都說判得不錯(cuò)。但是,他忘記了,這又是一個(gè)巧合。因?yàn)檫@個(gè)案子很有意思,這個(gè)案子非常偶然。對(duì)于我們做律師來講要求證據(jù)思維,但是,在中國做律師比較難的地方就在于他無法提出合理的懷疑,或者說即使提出合理懷疑也沒有結(jié)果,有時(shí)候是你說你的,他辦他的。所以我們現(xiàn)在遇到公安局長或者類似公安局長,我們心里就踏實(shí)了。當(dāng)然了,也有人說美國的律師收錢多。當(dāng)律師哪里當(dāng)?到美國。只要有但凡百分之零點(diǎn)一的懷疑,那就是有了合理懷疑。這是什么呢?“非法證據(jù)排除規(guī)則”。當(dāng)然,這種傳統(tǒng)思維也貫穿了我們什么思維呢?我們的節(jié)約思維。我們法律所要求的不是客觀事實(shí),而是證據(jù)事實(shí)。也就是說平常我們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中說的“講話要有證據(jù)”,這就是現(xiàn)實(shí)中的一種證據(jù)思維。當(dāng)然,我們講人權(quán),肯定要講到人權(quán)思維。因?yàn)槿魏我粋€(gè)人的權(quán)利的自由、權(quán)利的來源,靠什么?就是要靠法律來保護(hù)。那現(xiàn)在又講到了我剛才講的原則,什么是原則?權(quán)利也是這樣。所以,所謂公權(quán)力和私權(quán)利,我們看看關(guān)于信息公開和保密的問題。因?yàn)?,我剛才講了,法律就是一種權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系的總和,人家說憲法就是“寫著人們權(quán)利的一張紙”。這次奧巴馬和麥凱恩,結(jié)果出來之后,麥凱恩同樣也發(fā)表了一篇感人淚下的“敗選宣言”。我們肯定它是一種政治表達(dá),盡管它是不得人心的,但我們還要保護(hù)它。案子到了美國聯(lián)邦最高法院,9個(gè)大法官對(duì)這個(gè)案子也發(fā)生了爭議:焚燒國旗到底算不算一種違法行為?一種犯罪行為?最后,案子出現(xiàn)了4:4的情況,最后一票投票的就是安東尼我們都知道,焚燒國旗啊!如果在中國發(fā)生的話(當(dāng)然后來香港也發(fā)生過一起),如果說我們?cè)诖箨懓l(fā)生焚燒國旗案,很顯然,有可能全社會(huì)會(huì)說“皆曰可殺”,我說的“殺”是說懲罰。他講的民主就是多數(shù)人戰(zhàn)勝了少數(shù)人,但他同時(shí)馬上也看到,少數(shù)人該怎么辦?也就是說:民主的思維是要服從多數(shù),尊重少數(shù)。比如說,我們一致?lián)碜o(hù)校長的領(lǐng)導(dǎo),那這話肯定是假話,肯定也有若干人不擁護(hù)。那就是第五種思維,民主思維。所以,通過這個(gè)案子我認(rèn)為,這法官判得太高明、太優(yōu)秀、太有思維了!他就是一種公平思維。這個(gè)法官最后想到了第三個(gè)思路,他認(rèn)為:這既不是侵權(quán),也不是違約,依據(jù)公平正義原則判決判決這個(gè)餐廳補(bǔ)償消費(fèi)者30萬。最后,這三口一死一傷的家庭起訴了這個(gè)餐廳。但是,沒想到這個(gè)醫(yī)生把酒收了過去以后一直不喝,擺在家里。所以這個(gè)話我們不能跟餐廳說,因?yàn)楝F(xiàn)在好多餐廳是不讓自帶酒水。案情是這樣的:有一個(gè)叫“五月花”的餐廳,環(huán)境非常美(這個(gè)餐廳是在美麗的珠海海邊)。我們挽救一個(gè),就相當(dāng)于拉回來一個(gè)孩子;我們處罰一個(gè),就相當(dāng)于又把一個(gè)孩子推向?qū)α⒚?。我說的“不要講規(guī)則”實(shí)際是說:要講一個(gè)比規(guī)則更高的原則。因?yàn)槲以f過這么一句話:一個(gè)人哪,去了醫(yī)院才知道健康多么重要,去了八寶山才知道生命多么重要,(笑聲),去了監(jiān)獄才知道自由多么重要,去了少管所才知道青少年的教育、青少年的預(yù)防犯罪、青少年的權(quán)利保護(hù)是多么重要?,F(xiàn)在我不在律師界了,現(xiàn)在我在團(tuán)中央青少年犯罪研究會(huì),我就經(jīng)常代表未成年,代表弱勢(shì)群體,代表邊緣群體,代表閑散未成年,代表特殊未成年,代表困難青少年,代表他們講話。作為一種規(guī)則,我們?nèi)绾稳ビ盟??這個(gè)對(duì)法律人來講,我們想想我們追求的是什么?追求的就是要用一種規(guī)則來保護(hù)我們的權(quán)利,來調(diào)整好各種利益關(guān)系。盡管這個(gè)規(guī)則是不正確的,是不合法的,是不合理的,是沒有人性的。任何時(shí)候我們講有規(guī)則,就是說按規(guī)則來辦事。(笑聲)但是,這個(gè)規(guī)則不是我們法律人說的規(guī)則。所以,我們有人講“顯規(guī)則”,又有講“潛規(guī)則”。所以我覺得對(duì)我們法律人來講,檢驗(yàn)自己是否屬于法律人,或者說用這種訓(xùn)練方式訓(xùn)練自己是否能夠成為完全的、完整的、完備的法律人的時(shí)候,我們要看看這第三個(gè)標(biāo)志。所以,在座的各位教授,如果在點(diǎn)評(píng)一個(gè)人的發(fā)言,點(diǎn)評(píng)一個(gè)事實(shí),點(diǎn)評(píng)一個(gè)現(xiàn)象,他必須等程序完成之后才能發(fā)言。我說的沒走那個(gè)程序,但又走了這個(gè)程序,聽起來像繞口令。你們知道,實(shí)際上這就是一種走程序。所以,無罪推定也好,還有剛剛講到的“吸收不滿”也好,實(shí)際上就是一種程序思維。所以,所謂的“無罪推定”實(shí)際上就是一種程序思維。(笑聲)你想:經(jīng)過二十多年的追求,終成眷屬了,夢(mèng)想成真了,心想事成了。所以,這位副院長的思維就不是程序思維,盡管他是法律人。他說完這句話之后,所有的法律人都在抨擊他,你作為一個(gè)最高法院的副院長,不應(yīng)該講這句話。但是,更重要的是一種能充分地吸收方方面面的不滿的一種程序。我想我們作為法律人來講,任何時(shí)候都要檢驗(yàn)我們的思維是否屬于逆向思維,是否屬于法律思維,這就是我們作為法律人來講檢驗(yàn)自己是什么思維的第二個(gè)標(biāo)志。最高法院得出了這么一個(gè)結(jié)論,那個(gè)《司法法》是違憲的,于是所依據(jù)的這個(gè)《司法法》來打官司也是違憲的。我有上訴管轄權(quán),我沒有初審管轄權(quán),所以你這個(gè)案子從程序上來講應(yīng)該到別的地方去起訴。作為法律人的思維,先不作回答。比如說,首先,在他的判決書當(dāng)中,他就問,“這個(gè)馬伯里的權(quán)利是否受到侵犯”?他的結(jié)論是肯定的。他不能跟本黨的同志說,我一定要保證贏,也不能說不贏?!榜R伯里訴麥迪遜案件”的法官是馬歇爾。我覺得這種理性的思維,它首先就要考慮這個(gè)逆向的思維。我認(rèn)為,我們法律人就是應(yīng)該這樣去逆向思維:當(dāng)大家認(rèn)為可能的時(shí)候,我認(rèn)為不可能;當(dāng)大家認(rèn)為不可能的時(shí)候,我認(rèn)為可能。所以由此我們來判斷,在這個(gè)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的民意當(dāng)中,我們能看到法律人的影子在哪里。當(dāng)時(shí)劉涌案件發(fā)生以后,第一審判決的結(jié)果,所有不滿意的人都是什么人?都不是學(xué)法律的人?!懊褚狻笔且环N什么思維?就是一種大眾思維。我們作為法律人來講,有邏輯思維當(dāng)然是最重要的,也是最基本的。比如說我們要設(shè)定一種權(quán)利,那我們要考慮這種權(quán)利的來源。這就是一種邏輯推理。學(xué)生說:“老師啊,其實(shí)我的另外一半費(fèi)用永遠(yuǎn)也不給你的,而且我也給不了你。因?yàn)槲髡睦蠋煻己軆?yōu)秀,不能起訴的(笑聲)——就起訴這個(gè)學(xué)生,說:“你必須把這另外一半的費(fèi)用給我,不管是哪個(gè)途徑我都能贏。大家都知道,這相當(dāng)于現(xiàn)在當(dāng)律師的風(fēng)險(xiǎn)代理,或者說這是提前支付一半費(fèi)用的風(fēng)險(xiǎn)代理。所以在我們的生活當(dāng)中,邏輯故事很多。因?yàn)樗f,“我就是不是婊子養(yǎng)的”。所以后來呢,他就說:“我經(jīng)過深思熟慮,也覺得這句話表達(dá)不妥,有些不是事實(shí),所以我鄭重的在這里道歉,我把原來的話改成——國會(huì)里有些議員不是婊子養(yǎng)的。吐溫先生有一年對(duì)華盛頓的議員非常的憤怒,憤怒之下他說了一句話,他說:“華盛頓的國會(huì)里面有些議員是婊子養(yǎng)的!”很多國會(huì)議員看了這句話以后,覺得
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