【正文】 結(jié)合本企業(yè)實際和履約管理的特點，提高證據(jù)意識和證據(jù)管理能力；2）按證據(jù)規(guī)定的要求，建立嚴(yán)格的文檔記錄和各類合同履行資料收集和保管制度，加強檢查，確保證據(jù)的固定和保管工作；3）建立企業(yè)合同和資料管理人員的履約管理責(zé)任制，量化考核指標(biāo)，對因證據(jù)意識不強、違反管理規(guī)定造成損失的追究個人責(zé)任；4）結(jié)合施工合同的有關(guān)條款的約定，研究各類簽證和索賠期限，在履約過程中凡應(yīng)在約定期限中提出的書面要求、通知、函件，應(yīng)專人負責(zé)，及時提出，使之固定成為證據(jù)。再有理的官司，如缺乏過硬、有效的證據(jù)，再好的律師和代理人也是無能為力。工程領(lǐng)域內(nèi)的欠款糾紛，少則幾十萬、多則幾千萬，甚至關(guān)系到一個企業(yè)的生死存亡?！　《鴮崉?wù)中，不容忽視的現(xiàn)狀是，相當(dāng)多的承包人并沒有樹立起良好的簽證和索賠意識,缺乏嚴(yán)格按合同履約和管理的法律意識和技能,在與發(fā)包人之間的關(guān)系處理上,因擔(dān)心提出簽證要求或索賠抗辯或主張會損害其與發(fā)包人之間的和諧關(guān)系而委屈求全，不愿、不敢得罪發(fā)包人的心態(tài)和思想占絕大成分，在這種心理狀態(tài)支配下的合同履行過程中，致使應(yīng)當(dāng)辦理的簽證未及時辦理，可以索賠的因不了解、不重視、不愿或不敢行使索賠權(quán)利而過了合同約定的時效或期限，在日后發(fā)生爭議時因舉證乏力而導(dǎo)致于己不利的法律后果和造成不應(yīng)有的損失。進一步說，承包人必須在合同約定的時效期限內(nèi)及時向發(fā)包人行使簽證和索賠權(quán)利，如逾期，則應(yīng)承擔(dān)一定的法律后果。綜上，當(dāng)發(fā)生調(diào)價與索賠適用范圍重合時，承包人應(yīng)首先按調(diào)價條款與發(fā)包人進行協(xié)商，協(xié)商不成，再選擇索賠程序向其提出索賠要求，這樣做，使承包人的合法利益能得到較為高效、省時和有利的維護。二則索賠工作對于承發(fā)包雙方當(dāng)事人尤其是發(fā)包人來講，畢竟是一個敏感的問題，尤其在我國工程建設(shè)領(lǐng)域中，受傳統(tǒng)觀念影響，發(fā)包人很不愿意看到索賠這個字眼，承包人也害怕因索賠而得罪發(fā)包人。　　應(yīng)當(dāng)說明的是，調(diào)價條款與索賠條款的適用都是承包人行使自己權(quán)利的方式，兩者并不沖突。而工程索賠是指工程合同承發(fā)包雙方中的任何一方因未能獲得按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失的書面確認(rèn)，在約定期限內(nèi)向?qū)Ψ教岢鲑r償請求的一種權(quán)利，是單方的權(quán)利主張。合同風(fēng)險的形成和發(fā)展過程復(fù)雜、變化頻繁,對合同履行進行全過程的管理極為重要,它有利于控制合同風(fēng)險,避免或減少合同風(fēng)險帶來的損失。對于掛靠單位工程所需材料的采購，不得以被掛靠單位名義訂立采購合同，工程結(jié)束時，要求掛靠單位必須在工程所在地主流媒體上就材料欠款和其他重大債務(wù)公告三次。　　依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包、出借資質(zhì)證書給他人承攬工程將會導(dǎo)致簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，法院可以收繳承包人的非法所得（即工程利潤得不到法律保護），%—1%的罰款、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書等行政處罰，并與被轉(zhuǎn)包人、分包人、實際施工人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。　　，雙方私下簽訂施工合同，如何確定結(jié)算依據(jù)？　　這種情形下，只能按照雙方的約定也就是雙方私下簽訂的施工合同來作為結(jié)算的依據(jù)?！　?，按照哪個合同結(jié)算？　　直接發(fā)包，則不需要招投標(biāo)，顯然，不需要招投標(biāo)就沒有中標(biāo)的概念，因此，這種情況不適用《司法解釋》第21條的規(guī)定，因為第21條的規(guī)定的合同是指經(jīng)過招投標(biāo)中標(biāo)簽訂的合同?！　?，雙方另行私下約定：“關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)簽訂的合同只作為辦理備案領(lǐng)取施工許可證之用，雙方應(yīng)實際履行補充合同”，該約定的效力如何？是否可以排斥適用《司法解釋》之規(guī)定？　　我們大家經(jīng)常遇到這種情況，雙方對黑白合同進行約定，上述案例中也是如此。黑合同也是無效的，因為招投標(biāo)法規(guī)定雙方不得另行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，而黑合同顯然違背了招投標(biāo)文件的規(guī)定。從司法解釋規(guī)定的角度來說，司法解釋并沒有明確黑白合同哪個有效哪個無效，而是說黑白合同按照白合同結(jié)算，也就不能從字面上得出黑白合同的效力。實際上《司法解釋》第21條并沒有說黑白合同到底哪個有效哪個無效，而黑白合同到底哪個有效哪個無效這也是一個疑難問題。　　房地產(chǎn)公司應(yīng)按與工程有限公司通過工程招投標(biāo)而簽訂的已備案的施工合同的約定履行支付工程款的義務(wù)。　　法院審理后認(rèn)為，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，訂立書面合同，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！　〉谌?，雙方簽訂的私下協(xié)議明確約定：招投標(biāo)結(jié)果是為了辦理施工許可證，中標(biāo)價和合同價對雙方?jīng)]有約束力。　　而房地產(chǎn)公司認(rèn)為，應(yīng)以補充協(xié)議為準(zhǔn)。但雙方在工程最后結(jié)算時，對依據(jù)已備案合同確定的工程價款進行結(jié)算還是采用雙方簽訂的施工合同補充協(xié)議確定的工程價款進行結(jié)算發(fā)生爭議?！　?000年、2001年雙方又簽訂了補充協(xié)議，、?！　　蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）第二十一條規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。這兩份協(xié)議實際上是在白合同之外簽訂的，實際上就是兩份黑合同。該條規(guī)定是法院審理黑白合同的主要法律依據(jù)，下面筆者結(jié)合案例和實踐對該條規(guī)定作一論述。一定要引起承包人的高度重視。所以最高人民法院司法解釋中沒有規(guī)定催告作為確定結(jié)算依據(jù)的前置程序，但并不影響承包人向發(fā)包人就工程款支付事宜進行催告。從民法理論尤其是《合同法》規(guī)定來看，催告往往是一種產(chǎn)生一定法律后果的前提，而且有一個合理期限。在司法實踐中，承包人以發(fā)包人不接收結(jié)算報告為由，主張由其單方提出的結(jié)算報告作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，理由不能成立，法院一般不予支持。如果承包人僅僅口頭告知發(fā)包人有關(guān)結(jié)算報告的內(nèi)容等，是不產(chǎn)生導(dǎo)致結(jié)算依據(jù)的后果?；蛟趯Ｓ脳l款中約定：“如果發(fā)包人逾期不予答復(fù)的，按照建設(shè)部第107號令《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》規(guī)定處理”?！　。?）發(fā)包人和承包人對工程竣工結(jié)算價款發(fā)生爭議時，按通用條款中有關(guān)爭議的約定處理?！　。?）發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任?！　∪绻遣捎媒ㄖ袠I(yè)的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)的合同范本，那就按照建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文本規(guī)定的有關(guān)條款，有關(guān)竣工結(jié)算文件形成的過程的約定大體如下：　　（1）工程竣工驗收報告經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可后28天內(nèi)，承包人向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算文件資料，雙方按照協(xié)議書約定的合同價款及專用條款約定的合同價款調(diào)整內(nèi)容，進行工程竣工結(jié)算。這對于承包人依法維護自己的合法權(quán)益來講無疑是一把“尚方寶劍”?！　　　亩鴮?dǎo)致案件審理期限的拖延，增加了當(dāng)事人的訴累。常常發(fā)生發(fā)包人有意規(guī)避逾期付款的違約責(zé)任干脆不進行工程結(jié)算，使發(fā)包人與承包人的債權(quán)長期處于一個不確定的狀態(tài)，從而達到長期拖欠工程款的目的。建設(shè)部《建筑工程施工合同》通用條款第10條違約、索賠與爭議中，并沒有約定甲方不進行驗收的法律責(zé)任，所以施工企業(yè)應(yīng)根據(jù)項目驗收的需要，結(jié)合對甲方信用的了解，明確約定如甲方不及時竣工驗收的違約責(zé)任，以減少甲方惡意不進行驗收情況的發(fā)生。所以，施工企業(yè)首先應(yīng)在合同中明確約定施工的各項內(nèi)容，在這些內(nèi)容確認(rèn)完成后，提供完備的資料，以防建設(shè)單位提出工程未完全完工、資料不完，不能驗收的抗辯。施工單位在工程完工后對工程質(zhì)量進行了檢查，確認(rèn)工程質(zhì)量符合有關(guān)法律、法規(guī)和工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)，符合設(shè)計文件及合同要求，并提出工程竣工報告和竣工圖紙。作為建設(shè)方的中冠公司，在收到開天公司的竣工報告后，理應(yīng)及時組織有關(guān)單位進行竣工驗收，即便存在零星土建工程未按設(shè)計規(guī)定內(nèi)容全部建成，但只要不影響正常生產(chǎn)，亦應(yīng)辦理竣工驗收手續(xù)。　　國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》頒布實施后，政府不再參與建設(shè)工程的竣工驗收工作，而由建設(shè)單位組織設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進行驗收或自行進行驗收，因而竣工驗收工作的主導(dǎo)權(quán)在于發(fā)包人。對于雙方之間因逾期竣工違約產(chǎn)生的糾紛，首先需要對承包人的施工時間即工期作出正確的認(rèn)定，據(jù)此判斷承包人是否存在逾期竣工的違約事實。　　法院判決　　一審判決：一、解除中冠公司、開天公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》；二、開天公司支付中冠公司違約金（計算方式：從2006年1月16日開始計算至判決生效日止，按照每日5000元計算）；三、中冠公司的其余訴訟請求不予支持。2006年9月29日，開天公司向中冠公司發(fā)函稱系爭工程已全部達到竣工驗收條件，請求開天公司在2006年9月30日進行竣工驗收。因承包人原因不能按照合同約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工的，承包人承擔(dān)違約責(zé)任；，承包人違約應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任按每延遲竣工一天罰款5，000元計算?！豆こ炭偝邪髽I(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定》第三、第四條規(guī)定了工程總承包企業(yè)資質(zhì)條件，第十一條規(guī)定了各級工程總承包企業(yè)必須在其資質(zhì)登記的營業(yè)范圍內(nèi)總承包。當(dāng)事人簽訂的兩份合同中，白合同進行了登記、備案等公示，而黑合同是未經(jīng)登記、備案、公示的。　　黑白合同作為現(xiàn)代建設(shè)工程領(lǐng)域中一種畸形產(chǎn)物，有其自身的特征：　　（1）兩份合同中所約定的合同價款不同。另外，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱最高院司法解釋）第一條規(guī)定，建設(shè)工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，該合同應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效。為有效遏制這種現(xiàn)象,承包商可以要求業(yè)主提供工程款支付的銀行保函等相關(guān)擔(dān)保,從而有效地將這方面風(fēng)險轉(zhuǎn)移給業(yè)主及擔(dān)保方。因此,對業(yè)主的風(fēng)險責(zé)任條款一定要具體、明確,不能輕信業(yè)主的口頭承諾而把責(zé)任條款當(dāng)成可有可無的條款,一帶而過。為了減少合同簽訂過程中的漏洞,可以采用施工合同洽談權(quán)、簽訂權(quán)、批準(zhǔn)權(quán)三權(quán)相對獨立、互相制約的辦法?！　》婪秾Σ撸航ㄖこ毯贤勁羞^程中,要堅持這樣的指導(dǎo)原則：力爭簽訂一個有利的合同且始終堅持“利益原則”。招標(biāo)方未經(jīng)投標(biāo)人許可，將未中標(biāo)技術(shù)方案提供給中標(biāo)人，并要求其吸取各家之長以優(yōu)化中標(biāo)方案，這一行為侵犯了未中標(biāo)人的商業(yè)秘密權(quán)或?qū)＠麢?quán)。該技術(shù)方案或是創(chuàng)新的技術(shù)方案，或是投標(biāo)人已有技術(shù)成果（專利技術(shù)或技術(shù)秘密），或是二者的結(jié)合。招標(biāo)人將未中標(biāo)人的投標(biāo)文件進行復(fù)制、公之于眾、提供給中標(biāo)人修改等這些行為，侵犯了該未中標(biāo)人對其投標(biāo)文件依法享有的版權(quán)（復(fù)制權(quán)、發(fā)表權(quán)、修改權(quán)等）。　　從投標(biāo)文件的表達形式看，投標(biāo)文件本身就是版權(quán)法意義上的作品，其文字表達部分屬于文字作品，工程設(shè)計圖屬于圖形作品，工程模型屬于模型作品。”《合同法》第四十條更進一步明確規(guī)定，“……提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。我們可以認(rèn)為招投標(biāo)人之間首先成立了一個為訂立某特定工程建設(shè)項目合同的合同，在該合同訂立過程中，招標(biāo)文件應(yīng)屬于要約，投標(biāo)文件屬于承諾，即招標(biāo)文件應(yīng)成為該合同的內(nèi)容。　　突破“霸王條款”有依據(jù)　　1）“霸王條款”的合同法分析　　我國《合同法》第十五條明確規(guī)定招標(biāo)文件屬于要約邀請，要約邀請并無法律約束力，因此，招標(biāo)人在其招標(biāo)文件中的所謂“霸王條款”對投標(biāo)人不具法律約束力，即，招標(biāo)人依據(jù)該條款的約定將未中標(biāo)人的投標(biāo)方案歸己所有或無償使用是缺乏法律依據(jù)。招標(biāo)方不但使用了失標(biāo)者技術(shù)方案的部分（往往是技術(shù)方案的精華部分），而且很少支付費用或給予補償（即使給予補償，也無法彌補其設(shè)計成本）。　　第二、建筑工程合同風(fēng)險規(guī)避策略　　——“霸王條款”大開侵權(quán)之門　　目前有這樣一種趨向,就是設(shè)計、施工招投標(biāo)中的標(biāo)書越來越厚,各種數(shù)據(jù)、圖紙、模型和技術(shù)描述極盡詳細,還需附上標(biāo)書光盤。如果企業(yè)發(fā)現(xiàn)一個合同存在風(fēng)險就馬上放棄簽訂,而不去積極防范和降低合同風(fēng)險,這樣的建筑企業(yè)就不能在這樣一個買方市場中生存。有人曾說“所有的管理都是風(fēng)險管理”，看來也不為過。承包商不是作為法人權(quán)利主體參與對等的合同談判,而是受制于業(yè)主,在這種心理狀態(tài)下很難體現(xiàn)平等性,自然增加了履行合同的風(fēng)險性?！　　　『贤闹饔^風(fēng)險是人為因素引起的,同時能通過人為因素避免或者控制的合同風(fēng)險。承包方在施工過程中,肯定會受到天氣、當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗的影響。施工條件風(fēng)險。　　　　合同的客觀風(fēng)險是法律法規(guī)、合同條件以及國際慣例規(guī)定的,其風(fēng)險責(zé)任是合同雙方無法回避的,通過人的主觀努力往往無法控制。工程施工合同一般是在承包商按照業(yè)主的招標(biāo)要求進行報價投標(biāo)以后開始的,在此期間及以后的施工期間,合同的簽訂和執(zhí)行都會面臨許多客觀和主觀因素,例如,有的項目具有詳細施工圖或者業(yè)主提供的工程量清單,有的項目因為種種原因只具有初步設(shè)計圖紙,合同雙方管理部門的管理技術(shù)及經(jīng)驗方面的差異,項目實際運行中的工程變更等。建筑產(chǎn)品具有投資大、周期長、不確定因素多等特點,建筑產(chǎn)品的這一特點決定了建筑行業(yè)的高風(fēng)險性。然而長期以來,對于工程項目的理論研究都集中在工程項目管理中,其中很大一個部分就是項目風(fēng)險管理,但項目風(fēng)險管理中很少涉及到合同風(fēng)險的研究。談判方案中要注意盡可能的將雙方能取得一致的內(nèi)容列出，還要盡可能的列出雙方在哪些問題還存在著分歧甚至原則性的分歧問題，從而擬訂談判的初步方案，決定談判的重點和難點，從而有針對性地運用談判策略和技巧，獲得談判的成功?！　。?）對談判目標(biāo)進行可行性及雙方優(yōu)勢與劣勢分析　　分析自身設(shè)置的談判目標(biāo)是否正確合理、是否切合實際、是否能為對方接受以及接受的程度。在實踐中，無論發(fā)包方還是承包方都要對對方的實力進行考察?！　∑浯问菍Ψ綄嵙Φ姆治觥！　∽詈笠⒁獾皆擁椖勘旧硎欠裼行б嬉约凹悍绞欠裼心芰ν度牖虺薪?。如工程項目建設(shè)是否確實由發(fā)包方立項？該項目的規(guī)模如何？是否適合自身的資質(zhì)條件？發(fā)包方的資金實力如何？這些問題可以通過審查有關(guān)文件，如發(fā)包方的法人營業(yè)執(zhí)照、項目可行性研究報告、立項批復(fù)、建設(shè)用地規(guī)劃許可證等加以解決。不能僅通過觀察下結(jié)論，最佳的方案是親自過去與承包方合作的建設(shè)單位進行了解。隨后，發(fā)包方需要進行一系列建設(shè)準(zhǔn)備工作，包括技術(shù)準(zhǔn)備、征地拆遷、現(xiàn)場的“三通一平”等。發(fā)包方必須按照可行性研究的有關(guān)規(guī)定，作定性和定量的分析研究、工程水文地質(zhì)勘察、地形測量以及項目的經(jīng)濟、社會、環(huán)境效益的測算比較，在此基礎(chǔ)上論證項目在技術(shù)上、經(jīng)濟上的可行性，經(jīng)濟方案比較、推算出最佳方案。孫子兵法道：“知彼知己，百戰(zhàn)不殆”，談判準(zhǔn)備