【正文】 　　筆者認(rèn)為，造成政企不分，究其根本原因，是國有股的“一股獨(dú)大”?！　?八)社會層面　　一)、政企關(guān)系。有一段時(shí)間里，中介機(jī)構(gòu)玩忽職守，協(xié)助上市公司徇私舞弊，欺上瞞下，在許多重大財(cái)務(wù)造假、欺詐上市等案件中，中介機(jī)構(gòu)起了推波助瀾的作用。根據(jù)我國現(xiàn)狀，監(jiān)管部門也加快相關(guān)立法工作，包括《上市公司收購管理辦法》、《上市公司重大購買、出售、置換資產(chǎn)若干問題的通知》、《信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第16號上市公司收購報(bào)告書》等在內(nèi)的一大批規(guī)范性文件陸續(xù)推出，使從要約到執(zhí)行再到信息披露，每一個(gè)環(huán)節(jié)都有法可依，保障和推動(dòng)了上市公司并構(gòu)重組業(yè)務(wù)規(guī)范有序地進(jìn)行。人們逐漸認(rèn)識到，良性的并購重組行為能進(jìn)一步優(yōu)化市場的資源配置功能，加速產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整。我國實(shí)踐中，由于股本結(jié)構(gòu)的先天弊端，形成“一股獨(dú)大”、“內(nèi)部人控制”的不利局面，不僅使中小股東容易受到侵害，債權(quán)人、職工等其他利益者利益也難以得到良好的保障。目前面臨的主要問題仍是落實(shí)力度不夠，“立而不行”降低了國家法規(guī)政策的嚴(yán)肅性，最重要的是終將損害投資人等利益主體的利益。但同時(shí)我們也應(yīng)注意，在公司層面上還存在許多“次要矛盾”，如果不妥善解決，同樣會阻礙公司的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。其他包括公司高管薪酬披露、“虛假減資”等不斷涌現(xiàn)出來的其它新情況都是需要監(jiān)管層積極面對的。新問題值得關(guān)注，有數(shù)據(jù)顯示，從今年年初到3月份止，有40余家上市公司提出變更年報(bào)審計(jì)機(jī)構(gòu)，公告的理由也看似“合理”。你可以不披露，但是你披露的任何東西都要承擔(dān)法律責(zé)任……我們現(xiàn)在的問題是，你必須說話，但是你不需要對自己的話承擔(dān)責(zé)任。漏報(bào)、瞞報(bào)現(xiàn)象依然突出，主要是集中在對關(guān)聯(lián)交易或關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保方面，如2001年9月中關(guān)村(000931)。監(jiān)管部門對上市公司監(jiān)管的重心，逐步從行政審批過渡到強(qiáng)制信息披露監(jiān)管，對上市公司等市場運(yùn)行主體的監(jiān)管，也更多地表現(xiàn)為事后責(zé)任的追究?！　∵M(jìn)入2000年以來，有關(guān)信息披露方面的法律法規(guī)日漸增多，據(jù)筆者不完全統(tǒng)計(jì)，截至目前，監(jiān)管部門發(fā)布的與信息披露相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)定等達(dá)110多項(xiàng)。尤其是近兩年，在管理層完善信息披露規(guī)則與嚴(yán)格監(jiān)管的雙重作用下，上市公司信息披露透明度有了很大的提高。針對剛推行不久的QFII有關(guān)調(diào)查顯示，中國經(jīng)濟(jì)的高速增長是吸引境外機(jī)構(gòu)進(jìn)入國內(nèi)資本市場最重要的原因，而阻礙其進(jìn)入的最主要問題對信息披露機(jī)制的不滿意和對可能處于信息劣勢地位的擔(dān)心。這都為上市公司的欺上瞞下留出了余地。上市公司仿佛一顆顆不定時(shí)炸彈，常常在趁人不備時(shí)爆炸，能量之大，波及范圍之廣，令世人瞠目?！瓣柟馐亲钣行У南緞?。財(cái)務(wù)顧問費(fèi)用由被收購公司承擔(dān)”，表明MBO這種新的高管激勵(lì)形式獲得了肯定。目前在股票期權(quán)實(shí)施方面還存在不少政策阻礙，如《證券法》規(guī)定“上市公司除減資以外不得從二級市場回購可流通股份”，《公司法》規(guī)定“公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)所持有的本公司股份，并在任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”等等?？冃гu價(jià)體系應(yīng)包括以銷售額、利潤、凈資產(chǎn)收益率、股價(jià)高低以及同行業(yè)普遍業(yè)績等內(nèi)容在內(nèi)的客觀績效評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，和以董事會評價(jià)等在內(nèi)的主觀績效評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，提高績效評價(jià)體系的科學(xué)性和可證實(shí)性?！　‰S著市場經(jīng)濟(jì)體制的建立與完善，現(xiàn)代企業(yè)管理體制意識漸入人心，人們充分意識到經(jīng)理層在上市公司治理結(jié)構(gòu)中所發(fā)揮的重要作用，如何激勵(lì)具有專門經(jīng)營管理知識的經(jīng)理，使其行為符合股東利益，其目標(biāo)與股東目標(biāo)一致，是上市公司股東、董事以及監(jiān)管層必須考慮的重要課題?！盁o規(guī)矩不成方圓”，現(xiàn)代企業(yè)制度需要有一個(gè)高素質(zhì)、規(guī)范化的高級管理人員團(tuán)隊(duì)推動(dòng)公司的后續(xù)發(fā)展，除了自身知識結(jié)構(gòu)、管理能力限制外，親戚朋友間的親情是難以與現(xiàn)代公司治理體制相容和的。最后，對上市公司經(jīng)理層經(jīng)營績效產(chǎn)生影響的因素還有，經(jīng)理人市場尚未形成，還沒有對現(xiàn)有經(jīng)營管理層隊(duì)伍構(gòu)成競爭壓力，股權(quán)爭奪帶來的高管人員頻繁更迭等等。首先，如前所述，經(jīng)理層的組成與績效是和公司股權(quán)結(jié)構(gòu)有著密切的聯(lián)系的，我國目前大多數(shù)上市公司屬國有控股，眾所周知的產(chǎn)權(quán)所有者缺位與多層代理體制的弊端，嚴(yán)重影響管理人員的選聘，十之八九的公司一把手由上級政府部門任命，條件不是看學(xué)歷看能力，而是看人情看資歷。同時(shí)，董事會中執(zhí)行董事的存在，不僅有效地降低了代理成本，促進(jìn)董事會與經(jīng)理層間更好的溝通，問題及時(shí)得以解決，也有利于公司發(fā)展中短期利益與戰(zhàn)略目標(biāo)地協(xié)調(diào)統(tǒng)一。在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的現(xiàn)代企業(yè)制度下，經(jīng)營管理層是公司治理結(jié)構(gòu)中的必然組成部分，其人員的素質(zhì)與穩(wěn)定程度是關(guān)系到能否實(shí)現(xiàn)投資者利益和公司發(fā)展目標(biāo)的重要因素。這時(shí)，當(dāng)受損害的第三人要求民事?lián)p害賠償時(shí)則無法可依，不能貫徹民法上的損害補(bǔ)償原則，不利于保障交易之安全和督促監(jiān)事切實(shí)履行作為善良管理人所應(yīng)負(fù)的注意義務(wù)，是立法的一大漏洞。當(dāng)監(jiān)事對上市公司負(fù)有損害賠償責(zé)任時(shí)，上市公司可以通過股東大會形成決議，委托董事長、董事或其他人為公司的代表，對監(jiān)事提起訴訟。再次，責(zé)任的免除。監(jiān)事之所以應(yīng)對公司承擔(dān)民事賠償責(zé)任，是因?yàn)楸O(jiān)事怠于行使監(jiān)督職權(quán)，未盡善良管理人的注意義務(wù)，致使公司遭受損害。若監(jiān)事怠于行使監(jiān)督權(quán)，致使公司或第三人遭受損害時(shí)，其應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。監(jiān)事的職權(quán)之一是監(jiān)督董事、經(jīng)理是否有違反法律、法規(guī)的行為，因此當(dāng)董事、經(jīng)理有違法行為時(shí)，監(jiān)事負(fù)有向有關(guān)部門舉報(bào)或報(bào)告的義務(wù)顯然無可非議，尤其對于獨(dú)立監(jiān)事來說，其更應(yīng)充當(dāng)社會公共監(jiān)督人的角色。”筆者認(rèn)為，可以參考。至于注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為對于普通監(jiān)事和一般事項(xiàng)只應(yīng)要求盡“一般注意”即一個(gè)普通能力的人在同樣情形下可以注意到的事項(xiàng)，監(jiān)事也必須注意到，但對于有專業(yè)能力的監(jiān)事在進(jìn)行本專業(yè)事項(xiàng)監(jiān)督如具有會計(jì)師資格的監(jiān)事在檢查公司財(cái)務(wù)時(shí)則應(yīng)當(dāng)要求其盡“特別注意”義務(wù)，即一個(gè)相等能力專業(yè)人員可以注意到的事項(xiàng)，該監(jiān)事必須注意到，否則，就是怠于行使職權(quán)，應(yīng)追究他的責(zé)任?！白⒁饬x務(wù)，是一個(gè)有一定專長的經(jīng)營管理者對其所經(jīng)營、管理的事務(wù)所應(yīng)履行的技能義務(wù)，是衡量其是否稱職的一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)”。鑒于我國公司法對監(jiān)事的義務(wù)和責(zé)任的規(guī)定過于粗略，不足以防止監(jiān)事濫用權(quán)力或怠于履行職責(zé)，筆者認(rèn)為對監(jiān)事的義務(wù)和責(zé)任做一全面設(shè)計(jì)是必要的?！　∽詈蟆⒈O(jiān)事會成員缺乏必要的激勵(lì)和約束措施。根據(jù)我國公司法的規(guī)定，董事長是公司法定代表人，在一般事務(wù)中，自無疑問。梅慎實(shí)教授指出“各監(jiān)事獨(dú)立行使職權(quán)，可避免因意見不一而導(dǎo)致的議而不行的情況，提高監(jiān)事會的工作效率，也可防止監(jiān)事之間的搭便車行為(如某些監(jiān)事意見正確，未提意見的監(jiān)事也因監(jiān)事會的正確而獲贊譽(yù))”。對于這一點(diǎn)《上市公司章程指引》第五十四條有詳盡規(guī)定，可以參考。　　賦予監(jiān)事會臨時(shí)股東大會召集權(quán)。既然公司法把列席董事會會作為監(jiān)事會的一項(xiàng)法定權(quán)利，那么就應(yīng)當(dāng)確定董事會會議有無監(jiān)事會成員參加所通過的決議是否具有不同的法律效力?！　∶鞔_損害行為糾正請求權(quán)。最后，公司法應(yīng)明確規(guī)定有關(guān)人員阻撓、妨礙監(jiān)事會行使會計(jì)檢查權(quán)時(shí)如何排除妨礙并加以處罰等，從而確保會計(jì)檢查權(quán)條款有足夠的剛性。其次，監(jiān)事會或監(jiān)事可在平時(shí)不定期地檢查公司財(cái)務(wù)會計(jì)資料并享有相關(guān)的調(diào)查、質(zhì)詢權(quán)。　　我國公司法雖然規(guī)定監(jiān)事會的職權(quán)，但是規(guī)定過于泛泛，不夠具體，也不夠全面，不利于發(fā)揮監(jiān)事會對經(jīng)營管理層的監(jiān)督、制衡作用?！霸诙聲行闹髁x已成定局的現(xiàn)代公司里，我們應(yīng)強(qiáng)化監(jiān)事會的權(quán)力并從程序上保障其實(shí)現(xiàn)權(quán)力，使監(jiān)事會的權(quán)力對董事會的擅權(quán)妄為形成制衡力量”。但筆者認(rèn)為仍應(yīng)在立法上做出規(guī)定，并且應(yīng)當(dāng)由專職人員擔(dān)任?！　♂槍ι鲜鰻顩r，筆者建議設(shè)立監(jiān)事會主席，完善議事機(jī)制和表決程序。在監(jiān)督機(jī)構(gòu)地位認(rèn)識上，應(yīng)以監(jiān)事會為主，獨(dú)立董事為輔?！　∫粋€(gè)國家的公司治理結(jié)構(gòu)要與本國當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、資本市場發(fā)展?fàn)顩r相適應(yīng)，并且應(yīng)隨之變化而及時(shí)做出相應(yīng)的調(diào)整。再次，不應(yīng)與公司、主要股東或經(jīng)營管理人員存在直接或間接的超過一定數(shù)額的交易關(guān)系或債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在中國人民銀行于2002年6月4日頒布的《股份制商業(yè)銀行公司治理指引》(以下簡稱《治理指引》)中的第六十條明確要求“商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)建立外部監(jiān)事制度。每一監(jiān)事都代表著各自選任主體的利益，除前述采用累積投票制保證監(jiān)事會有中小股東代表外，在上市公司股份按不同利益主體劃分為多種類別(如國有股、法人股和普通股)時(shí)，不妨允許每類股份的股東選出一定比例的監(jiān)事。為保證監(jiān)事能勝任主要內(nèi)容為財(cái)務(wù)監(jiān)督和經(jīng)營管理人員行為合法性監(jiān)督的監(jiān)事會工作，至少應(yīng)當(dāng)要求監(jiān)事必須具備法律、財(cái)務(wù)、會計(jì)或宏觀經(jīng)濟(jì)等某一方面專業(yè)知識，其中至少得有一人具有公認(rèn)的會計(jì)師或?qū)徲?jì)師資格。因此，應(yīng)該在監(jiān)事的提名上做出明確規(guī)定，以避免由董事會或經(jīng)理提名監(jiān)事的情形出現(xiàn)。這樣的監(jiān)事會成員可以統(tǒng)稱為雇員監(jiān)事，而沒有“雇員”以外的社會股東監(jiān)事，這樣的監(jiān)事會既無人格獨(dú)立性，又缺乏監(jiān)督的動(dòng)力。都是由原公司的工會主席出任監(jiān)事會主席，原公司領(lǐng)導(dǎo)大部分進(jìn)董事會，剩余的成為監(jiān)事會成員，然后從職工代表中選一兩個(gè)作為職工監(jiān)事。獨(dú)立董事的提名、選舉和更換，都應(yīng)當(dāng)依法規(guī)范地進(jìn)行，避免形成“一轟而上”的問題。包括保證獨(dú)立董事享有與其他董事同等的知情權(quán)，給予獨(dú)立董事良好的工作條件以及適當(dāng)?shù)慕蛸N、建立必要的獨(dú)立董事責(zé)任制等。獨(dú)立董事發(fā)揮作用的主要形式就是參加董事會會議，并就公司重大經(jīng)營和決策發(fā)表獨(dú)立董事意見，而上市公司普遍缺乏董事會專門委員會的設(shè)置，這也必然限制了獨(dú)立董事作用的充分發(fā)揮?！　】陀^地說，這些獨(dú)立董事對上市公司治理是發(fā)揮了一定作用的。在英美等市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家，市場經(jīng)驗(yàn)證明，獨(dú)立董事制度對于提高上市公司決策過程的科學(xué)性、效益性、安全性，加強(qiáng)公司的競爭力，預(yù)防上市公司內(nèi)部控制人為所欲為、魚肉上市公司和股東利益，強(qiáng)化上市公司內(nèi)部民主機(jī)制，維護(hù)中小股東和其他公司利益相關(guān)者的利益發(fā)揮了積極作用。建立健全保護(hù)分散的中小股東利益的法律體系，包括衍生訴訟、集團(tuán)訴訟等制度?！保ＷC董事會作為集體以會議形式執(zhí)行職能。但隨著公司的規(guī)模擴(kuò)大，公司基于經(jīng)營管理的需要，只得雇傭有經(jīng)營專才的人員擔(dān)當(dāng)經(jīng)理，公司的經(jīng)營權(quán)自然而然地轉(zhuǎn)移到經(jīng)理手中。應(yīng)該弱化經(jīng)理權(quán)限，加強(qiáng)董事的權(quán)力，把經(jīng)理的權(quán)力交由董事行使，使董事會成為真正的經(jīng)營機(jī)關(guān)。所以，除董事長是指定的上市公司法定代表人之外，還可由董事會決定某個(gè)或某幾個(gè)董事作為公司的代表董事，對外簽約具有法律效力，但不能由每個(gè)董事自行代表上市公司，而且代表董事之間必須相互協(xié)調(diào)，防止各行其是。(4)分公司及其他重要組織的設(shè)置、變更及廢止?！　τ谏鲜鰻顩r，筆者建議：(經(jīng)理)的權(quán)限劃分，規(guī)定哪些事項(xiàng)專屬董事會決議，不允許委托董事(經(jīng)理)執(zhí)行。%的上市公司董事會還沒有建立明確分工的專門委員會。我國《公司法》規(guī)定董事會每年度至少召開兩次以上會議，美國的一些學(xué)者甚至認(rèn)為董事會應(yīng)每月或一個(gè)月之內(nèi)舉行一次整日會議，井且每年都要舉行一次23日的戰(zhàn)略磋商會議?！比饲槎隆岸鴮?dǎo)致的，隨著國有股減持、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展以及中國加入W TO后公司競爭的加劇，這一現(xiàn)象會自然得到改觀。所謂累積投票制，是指在公司的股東大會上，實(shí)行每個(gè)股份持有者按其有表決權(quán)的股份數(shù)與被選人數(shù)的乘積為其應(yīng)有的選舉權(quán)力，選舉者可以將這一權(quán)力進(jìn)行集中或分散投票的選舉辦法“。因此，我國《公司法》中應(yīng)予以明確規(guī)定，以廣泛吸收具有開拓精神的管理精英。同時(shí)，董事會普遍缺乏一些輔助機(jī)構(gòu)，如財(cái)務(wù)審計(jì)委員會、報(bào)酬與提名委員會等。%的股權(quán)比率，%，這樣，中小股東的權(quán)利難以體現(xiàn)。《2002上市公司董事會治理藍(lán)皮書》通過對所調(diào)查的1135家上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)及各代表席位構(gòu)成的研究表明，我國上市公司董事會基本上是第一大股東控制，很難體現(xiàn)中小股東的參與意識?，F(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)中，董事會治理主要體現(xiàn)在如何完善董事會的結(jié)構(gòu)與運(yùn)作。再次，《公司法》規(guī)定召集臨時(shí)股東大會的五種法定情形之一是，股東須持有公司10%的股權(quán)，考慮到現(xiàn)在的上市公司股本規(guī)模普遍較大，立法規(guī)定是否能將持股比例適當(dāng)調(diào)低，減小中小股東召集會議的難度，一定程度上提高其參加股東大會的積極性，更好的實(shí)現(xiàn)保護(hù)股東權(quán)益的立法宗旨?！　」蓶|大會是公司治理結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)，沒有健全的股東大會制度，也就沒有完善的公司治理結(jié)構(gòu)。重慶鋼鐵集團(tuán)方面不愿放棄這塊土地，所以，一旦ST東源正式披露年報(bào)、中報(bào)或季報(bào)，那么事實(shí)上就是為自己宣判死刑。再加上上市公司誠信意識不高，信息交流渠道不暢，股東無從了解公司真實(shí)經(jīng)營情況，更加助長了控股股東在“大股東會”的授權(quán)下“合法”的獨(dú)斷專行。結(jié)果顯示股東大會參會人數(shù)呈顯著下降趨勢。%、%、%、%、%、%.另一家上市公司，康美藥業(yè)4月24日召開的股東大會上出席會議的股東及股東代表僅5人，無一流通股股東與會。在《公司法》原則指導(dǎo)下，《上市公司治理準(zhǔn)則》、《上市公司章程指引》、《上市公司股東大會規(guī)范意見》等法規(guī)對股東權(quán)力保護(hù)和股東大會的規(guī)范相應(yīng)做了具體、細(xì)化的規(guī)定，可以說，怎樣通過股東大會實(shí)現(xiàn)股東權(quán)益有了法律意義上的可操作性。相關(guān)法律具體化，明確違法責(zé)任，加大處罰力度，增大違規(guī)成本，同時(shí)還要不斷完善民事賠償機(jī)制。另外，上市公司的定期報(bào)告如年度報(bào)告中，也增加了對控股股東或?qū)嶋H控制人情況披露，內(nèi)容較以前更加簡練、集中和突出，促進(jìn)了市場監(jiān)控作用的發(fā)揮。根據(jù)我國國情，筆者認(rèn)為國家應(yīng)采取措施，通過受讓股權(quán)的形式讓銀行、機(jī)構(gòu)投資者等市場主體參與到上市公司治理中來，《上市公司治理準(zhǔn)則》也提出了積極的建議，第十六條規(guī)定“機(jī)構(gòu)投資者應(yīng)在公司董事選任、經(jīng)營者激勵(lì)與監(jiān)督、重大事項(xiàng)決策等方面發(fā)揮作用”。另一個(gè)方向是內(nèi)地民企，這也是今后一段時(shí)間內(nèi)國有股、法人股轉(zhuǎn)讓的主要對象?！　「纳乒蓹?quán)結(jié)構(gòu)的第二種觀點(diǎn)是應(yīng)該模仿德國和日本公司，分散股權(quán)，但適度集中，少數(shù)大股東分享控制權(quán)。廈門汽車的前幾名大股東(及其控股權(quán))分別是福建省汽車工業(yè)集團(tuán)公司(17%)、廈門國投(%)、力又實(shí)業(yè)(%)、遠(yuǎn)華電子(%)等，該公司股權(quán)結(jié)構(gòu)可謂較為標(biāo)準(zhǔn)的分散性、制衡性、符合“歐美標(biāo)準(zhǔn)”的股權(quán)結(jié)構(gòu)。但目前市場形成的共識是股權(quán)特別是國有股集中弊要遠(yuǎn)大于利!問題來了，如何分散股權(quán)形成合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)呢?去年的國有股減持方案還沒等嘗試就因市場毫無掩飾的抵觸情緒而作罷，那么應(yīng)如何考慮我國國有股獨(dú)大和股權(quán)集中的問題呢?　　目前市場對改善股權(quán)結(jié)構(gòu)主要有兩種觀點(diǎn)，其一，應(yīng)該向歐美公司效仿，股權(quán)盡量分散，采用市場導(dǎo)向性的公司治理模式。ST生態(tài)、暫停上市的幸福實(shí)業(yè)等許多上市公司的由盛而衰無不與股權(quán)集中所帶來的治理結(jié)構(gòu)混亂有關(guān)。不完全統(tǒng)計(jì)，曾有680余家上市公司存在被控股股東通過多種形式占用資金的情況，資金總額達(dá)970億元，有超過20