【正文】 行政行為依法必須是書(shū)面形式而未采取書(shū)面形式的，在許多情況下，應(yīng)被視為無(wú)效行為。這類形式因不同的行政行為又可分為兩類：一類是規(guī)范性文件，另一類是非規(guī)范性文件。其中明示的形式包括書(shū)面形式和口頭形式，默示的形式包括動(dòng)作形式和特定的沉默形式。任何一種行政行為都是通過(guò)一定的形式表現(xiàn)出來(lái)的, 但不同的行政行為會(huì)有不同的表現(xiàn)形式。（五）公益性內(nèi)容行政行為的公益性內(nèi)容，是指行政行為的內(nèi)容并沒(méi)有關(guān)于行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的設(shè)定，而是直接涉及到國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，如對(duì)某建筑物賦予文物保護(hù)單位的性質(zhì)；對(duì)城市某一風(fēng)景點(diǎn)辟為旅游區(qū)。（四）中立性內(nèi)容行政行為的中立性內(nèi)容，是指行政行為并沒(méi)有直接為行政相對(duì)人授益還是給予負(fù)擔(dān)。（三）復(fù)合性內(nèi)容行政行為的復(fù)合性內(nèi)容，是指行政行為在法律效果上對(duì)于相對(duì)人既產(chǎn)生授益效果又產(chǎn)生負(fù)擔(dān)效果，即對(duì)行政相對(duì)人的影響是授益性與負(fù)擔(dān)性兩方面的結(jié)合。具有授益性內(nèi)容的行政行為必然是一種行政法律行為，而不可能是準(zhǔn)行政法律行為或行政事實(shí)行為。這三類行為在內(nèi)容上差別較大。實(shí)際上，一方面，由于我們的理性有難以克服的局限性，以致我們無(wú)法對(duì)行政行為所指稱的全體作幾乎完美的界定；從另一方面來(lái)說(shuō)，由于世界各國(guó)的政治制度、司法體制和文化傳統(tǒng)的不同，各國(guó)完全可以根據(jù)實(shí)際需要建立一個(gè)與其行政法治實(shí)踐相適應(yīng)的行政行為范疇；探求一個(gè)世界各國(guó)、各地區(qū)普適性的行政行為概念既不可能，也不必要。維特根斯坦，奧地利哲學(xué)家，相關(guān)內(nèi)容參見(jiàn)其著《哲學(xué)研究》，李步樓譯，商務(wù)印書(shū)館1996年版，第46—48頁(yè)。本質(zhì)主義認(rèn)為，人的理性能夠客觀、精確、完整地把握經(jīng)驗(yàn)世界，能夠透過(guò)千差萬(wàn)別的認(rèn)知對(duì)象，準(zhǔn)確無(wú)誤地揭示出它們的共同特性。例如，行政事實(shí)行為在我國(guó)成為司法審查的對(duì)象已是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。另外，上述廣義型的行政行為概念，也為行政事實(shí)行為順利進(jìn)入司法審查從理論上開(kāi)辟了道路。按照我國(guó)目前通說(shuō)的行政行為概念，行政合同、行政指導(dǎo)是否為行政行為，實(shí)屬兩說(shuō)之間。 參見(jiàn)錢振明、錢志榮主編：《比較行政學(xué)》，蘇州大學(xué)出版社1995年版，第6頁(yè)。行政行為這一概念除了行政法學(xué)上使用之外，還在行政管理學(xué)等學(xué)科上得以大量使用。行政行為應(yīng)該包括行政主體的所有行政權(quán)力行為，即行政法律行為、準(zhǔn)行政法律行為和行政事實(shí)行為，而不應(yīng)僅僅用來(lái)指稱行政法律行為。在現(xiàn)代漢語(yǔ)中，“行政行為”應(yīng)是一個(gè)含義較為寬泛的概念。在行政法學(xué)上，行政系指“公共行政”，是行政主體對(duì)國(guó)家和社會(huì)事務(wù)的組織、管理及提供公共服務(wù)的活動(dòng)，不同于私人行政。行政行為概念的重新界定，正是解決行政行為理論與憲政和法治實(shí)踐之間的矛盾和沖突的需要。昂格爾認(rèn)為，隨著社會(huì)歷史的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)理論與社會(huì)變革之間的沖突和矛盾將不可避免。 第四，行政行為既包括行政主體的單方行為，也包括行政主體之間、行政主體與相對(duì)人之間的雙方或多方行為。行政行為是一種公法行為，是依據(jù)公法作出或應(yīng)受公法調(diào)整的行為。行政行為是行政主體具有行政職權(quán)因素的行為，這是行政行為的行政職權(quán)要素。因此，行政行為的主體限定于行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織和個(gè)人及社會(huì)自治組織，并不會(huì)影響其在實(shí)踐中的功能。立法機(jī)關(guān)及司法機(jī)關(guān)的立法與司法活動(dòng)以外的執(zhí)行法律、管理國(guó)家和社會(huì)事務(wù)的活動(dòng)，則不應(yīng)屬于行政的范疇。 根據(jù)行政行為的行政主體、行政職權(quán)和法律效果三個(gè)要素，可以對(duì)行政行為的概念可作如下的界定：行政行為是行政主體基于行政職權(quán)作出的具有一定效果的行為，包括行政法律行為、準(zhǔn)行政法律行為、行政事實(shí)行為。行政主體在以民事主體身份進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)，其行為是非行政職權(quán)行為，為民事行為。因此，行政行為首先必然是行政主體的行為。 確定了行政行為概念“狹義型”或 “廣義型”的基本方向之后，就是行政行為概念的具體界定了。在修改《行政訴訟法》時(shí), 只要正式采納“廣義型”行政行為概念, 那么把部分“抽象行政行為”、行政合同、行政指導(dǎo)、內(nèi)部行為等納入行政訴訟的受案范圍就是順理成章的事情——只需考慮時(shí)機(jī)是否成熟——而不必跨越國(guó)度去尋找理論支撐。 應(yīng)松年主編：《當(dāng)代中國(guó)行政法》，中國(guó)方正出版社2004 年版，第513 頁(yè)。前者主張借鑒德、日等國(guó)的行政法學(xué)說(shuō)及立法成果, 擴(kuò)大行政行為內(nèi)涵和縮減行政行為的外延, 把行政行為局限在“行政處分”或者“行政決定”上,使其與“行政合同”、“行政指導(dǎo)”等新型行政行為相并列,處于同一位階,保持概念自身邏輯的嚴(yán)密性。概念的內(nèi)涵是對(duì)某一事物本質(zhì)屬性的概括和反映，通常也可以稱之為概念的含義；概念的外延則是指具有概念反映的本質(zhì)屬性的概念對(duì)象的范圍，通常是指概念的適用范圍。事物的屬性有本質(zhì)屬性和非本質(zhì)屬性之分。行政行為是行政法學(xué)、政治學(xué)和行政管理學(xué)等學(xué)科共同使用的概念，但它們的研究角度是不同的。在科學(xué)研究中，不同學(xué)科之間的溝通、對(duì)話、交流與合作是非常必要的。行政行為這一概念除了行政法學(xué)上使用之外，還在政治學(xué)、行政管理學(xué)等學(xué)科上得以大量使用，行政法學(xué)上的行政行為概念必須與政治學(xué)、行政管理學(xué)等學(xué)科中的行政行為概念保持通約性。因此，我們?cè)谛姓▽W(xué)理論上界定行政行為概念時(shí)，應(yīng)使之盡可能地與漢語(yǔ)語(yǔ)言文化中既存的“行政行為”的一般含義保持基本一致性，至少不能差異太大。在漢語(yǔ)中，行政行為這一概念是由“行政”對(duì) “行為” 加以限定而形成的一個(gè)偏正詞組，這一語(yǔ)詞在漢語(yǔ)語(yǔ)言文化中，已形成特定的一種或幾種含義，成為整個(gè)漢語(yǔ)語(yǔ)言文化的一部分。第五，必須與漢語(yǔ)語(yǔ)言文化中既存的“行政行為”概念保持基本上的一致性。第四，必須適應(yīng)行政行為理論不斷豐富和發(fā)展的需要。行政行為概念的界定必須符合行政訴訟實(shí)踐的需要，而不能與行政訴訟實(shí)踐的需要相脫節(jié)。1960年頒布的《聯(lián)邦德國(guó)行政法院法》放棄了行政訴訟與行政行為的聯(lián)系，行政訴訟向所有的公法爭(zhēng)議開(kāi)放。在法國(guó)，某一行為是否為行政行為，一度成為劃分普通法院和行政法院管轄權(quán)的依據(jù)，并且行政行為概念曾經(jīng)隨著法國(guó)行政法院權(quán)利保護(hù)范圍的擴(kuò)大而作相應(yīng)的擴(kuò)大。另外，在我國(guó)，人們已習(xí)慣于從形式意義上來(lái)理解和認(rèn)識(shí)“行政”及“行政行為”，立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)行使實(shí)質(zhì)意義的行政權(quán)力的行為，不應(yīng)界定在行政行為的范圍之內(nèi)，以免引起一些不必要的麻煩和混亂。二者是性質(zhì)截然不同的兩種行為，即公法行為與私法行為，分別屬于行政法和民法的調(diào)整對(duì)象和調(diào)整范圍。表現(xiàn)在司法體制上，我國(guó)采取在人民法院內(nèi)部設(shè)立行政審判庭和民事審判庭，分別審理行政案件和民事案件，行政訴訟程序獨(dú)立于民事訴訟程序。因此，對(duì)行政行為的規(guī)范和調(diào)整，一般采用公法的方法和規(guī)則；對(duì)于民事行為的調(diào)整和規(guī)范，則適用私法方法和規(guī)則。具體地說(shuō)，行政行為概念的界定應(yīng)堅(jiān)持如下幾項(xiàng)原則和要求：第一，必須適應(yīng)行政權(quán)力運(yùn)行法治化的需要。當(dāng)然，行政行為概念與行政訴訟的聯(lián)系還不限于這些，與其它的行政訴訟理論及制度也有一定的聯(lián)系。也就是行政行為概念與行政訴訟的受案范圍緊密相聯(lián)，直接涉及到行政訴訟受案范圍的理論和制度。第五，推動(dòng)行政訴訟理論的進(jìn)一步發(fā)展和完善相關(guān)行政訴訟制度的需要。第四，實(shí)現(xiàn)行政管理科學(xué)化、法治化的需要。在我國(guó)，要深化行政程序法的研究，制定行政程序法典，就必然要加強(qiáng)行政行為理論的研究，解決行政行為的概念、分類、效力等一系列理論問(wèn)題。研究行政行為概念的界定問(wèn)題，科學(xué)地界定其內(nèi)涵與外延，是厘清行政法與民法調(diào)整對(duì)象和調(diào)整范圍的需要。在我國(guó)，行政行為是行政法對(duì)行政活動(dòng)的理論概括，是與民事行為相對(duì)的一個(gè)概念。行政行為概念的內(nèi)涵與外延的界定與行政行為的分類、效力、司法救濟(jì)、法律責(zé)任等一系列理論問(wèn)題密切相關(guān)。深入研究行政行為的概念界定問(wèn)題，科學(xué)地界定其內(nèi)涵與外延，并在此基礎(chǔ)上建立行政行為理論的一系列中心范疇和基本范疇，才能最終建立一個(gè)邏輯嚴(yán)密的、科學(xué)的行政行為理論范疇體系。具體而言，研究行政行為的概念界定問(wèn)題，具有如下幾個(gè)方面的理論意義與實(shí)踐價(jià)值： 第一，深化行政行為理論研究，構(gòu)建科學(xué)的行政行為理論體系的需要。但關(guān)于行政行為的概念，一直是學(xué)術(shù)上的理解，法律上并無(wú)一個(gè)明確的界定。許多學(xué)者的研究方法和手段極為簡(jiǎn)單、粗糙，往往只是武斷地對(duì)行政行為概念進(jìn)行定義，缺乏必要的分析和論證。見(jiàn)王連昌主編、張樹(shù)義副主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994版，第117頁(yè)；楊解君：《行政行為初論》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》1999年第1期；許崇德、皮純協(xié)主編：《新中國(guó)行政法學(xué)研究綜述》，法律出版社1991年版，第179頁(yè)。何謂“直接”與“間接”產(chǎn)生法律效果，學(xué)者們的認(rèn)識(shí)并不相同。行政行為是僅指直接產(chǎn)生法律效果的行為，還是包括間接產(chǎn)生法律效果的行為？何謂“直接”與“間接”產(chǎn)生法律效果？法律效果是僅指行政法律效果，還是包括民事法律效果？學(xué)者們的認(rèn)識(shí)也不盡一致。目前，我國(guó)學(xué)者關(guān)于行政行為概念的觀點(diǎn)約有近十種之多 ，遠(yuǎn)非前期有些學(xué)者歸納的最廣義說(shuō)、廣義說(shuō)、狹義說(shuō)和最狹義說(shuō)所能概括。但直至1983年 ，新中國(guó)第一本行政法學(xué)教科書(shū)《行政法概要》出版 該書(shū)認(rèn)為行政行為是行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理活動(dòng)的總稱，包括行政機(jī)關(guān)的法律的行為與事實(shí)的行為、抽象的與具體的行為及單方的與多方的行為等。 白鵬飛先生所著《行政法總論》為我國(guó)第一本行政法學(xué)教科書(shū)，上海商務(wù)印書(shū)館1927年版。以20 世紀(jì)西方憲政的發(fā)展趨勢(shì)為參照標(biāo)準(zhǔn),反觀當(dāng)前我國(guó)的憲政建設(shè)狀況,我國(guó)的憲政建設(shè)可謂任重而道遠(yuǎn)。憲政的終極目標(biāo)是要建立一個(gè)公正、有效、負(fù)責(zé)任、能夠確保個(gè)人基本權(quán)利和不斷推進(jìn)社會(huì)福祉的政治法律體系,一個(gè)既能除弊又能興利的政府。新憲政論對(duì)于我國(guó)的憲政建設(shè)具有非常重要的指導(dǎo)意義。在行政權(quán)運(yùn)行的價(jià)值層面,在維護(hù)公民權(quán)利和自由的同時(shí),亦應(yīng)維護(hù)社會(huì)秩序和安全等基本價(jià)值,實(shí)現(xiàn)自由、秩序、安全、公平和效率等價(jià)值的均衡。 李煜興：《憲政理論的代際演進(jìn)與均衡的行政權(quán)》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第1期。埃爾金等：《新憲政論———為美好的社會(huì)設(shè)計(jì)政治制度》，周葉謙譯，三聯(lián)書(shū)店1997年版，第156頁(yè)。第三,在強(qiáng)調(diào)對(duì)權(quán)力進(jìn)行限制的同時(shí)重視權(quán)力運(yùn)行的積極性和有效性。 第二,重視公民在憲政建設(shè)中的地位和作用?！皯椪O(shè)計(jì)要求不僅要考慮國(guó)家,而且要考慮經(jīng)濟(jì)和社會(huì)。有限政府理論指導(dǎo)下的“消極憲政”雖然被當(dāng)時(shí)人普遍認(rèn)為可以最大限度地保障個(gè)人自由權(quán)利和社會(huì)發(fā)展,但是物極必反,由于政府的手腳被牢牢捆死,某些應(yīng)該而且必須由政府管制的領(lǐng)域和事項(xiàng)放任自流,出現(xiàn)嚴(yán)重的管理“棄位”、“缺位”現(xiàn)象,結(jié)果導(dǎo)致許多意料之外的弊端,如經(jīng)濟(jì)秩序混亂,經(jīng)濟(jì)危機(jī)頻頻發(fā)生,投機(jī)詐騙活動(dòng)猖獗,貧富分化嚴(yán)重,社會(huì)不公,資源浪費(fèi),環(huán)境污染,生態(tài)破壞,等等。行政權(quán)力從屬于民主憲政的制度安排,立法、行政、司法的分權(quán)制衡機(jī)制能夠有效地控制行政權(quán)力并減少行政權(quán)力的異化,從而達(dá)到保障公民權(quán)利和社會(huì)公共利益的立憲目的?！? 楚風(fēng)華、魏建國(guó)：《中國(guó)建立行政訴訟制度的偉大意義》，載《行政法學(xué)研究》1999年第3期。人權(quán)、民主、法治三大要素,互相配合,缺一不可,共同確證行政權(quán)的正當(dāng)性。根據(jù)憲政原理,行政權(quán)作為國(guó)家權(quán)力的重要組成部分,它來(lái)源于人的自然權(quán)利,它存在的根據(jù)和目的在于保障以人的自然權(quán)利為核心的人權(quán)體系,即人在物質(zhì)生活和精神生活方面需要的全面滿足。 Henrg Campbell:BLACK’S LAW DICTIONARY ,West Publishing 其實(shí)，三權(quán)分立、分權(quán)制衡僅僅是一種手段而非目的；從三權(quán)分立角度來(lái)理解和認(rèn)識(shí)行政權(quán)力，并不能完全準(zhǔn)確地把握行政權(quán)力的本質(zhì)。關(guān)于行政權(quán)力，最經(jīng)典的一種定義是襲用近代啟蒙思想家孟德斯鳩等人所開(kāi)創(chuàng)的結(jié)構(gòu)功能主義的定義方法，認(rèn)為國(guó)家的職能可以分為立法、執(zhí)法和司法三種，并分別由立法、行政和司法三種國(guó)家機(jī)關(guān)行使，由行政機(jī)關(guān)行使的權(quán)力就是行政權(quán)。因此，在資產(chǎn)階級(jí)三權(quán)分立的國(guó)家政體產(chǎn)生以前，行政權(quán)力并不具有獨(dú)立的形態(tài)。 第六，緊急狀態(tài)法和其他有關(guān)法律確定政府行使緊急權(quán)力的監(jiān)督和救濟(jì)制度。既要給政府充分、有效的授權(quán)，又要給權(quán)力設(shè)定必要的界限和范圍，以保護(hù)公民的權(quán)力和自由。但是根據(jù)現(xiàn)行應(yīng)急立法的經(jīng)驗(yàn)，地方行政機(jī)關(guān)將被賦予具體實(shí)施緊急狀態(tài)的權(quán)力。根據(jù)《憲法修正案》第二十九條的規(guī)定，緊急狀態(tài)的決定和宣布權(quán)，按照發(fā)生緊急危險(xiǎn)的威脅和危害區(qū)域，由全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院分別行使。一是在憲法中規(guī)定了緊急狀態(tài)制度，給政府的緊急行政權(quán)力劃定明確的憲法界限；二是制定統(tǒng)一的緊急狀態(tài)法來(lái)詳細(xì)規(guī)范在緊急狀態(tài)時(shí)期政府與公民之間的關(guān)系，以保障政府在緊急狀態(tài)下充分、有效地行使行政緊急權(quán)力，同時(shí)也很好地限制政府的行緊急政權(quán)力，保護(hù)公民的一些基本的憲法權(quán)利不因緊急狀態(tài)的發(fā)生而遭到侵害。緊急行政權(quán)力是政府應(yīng)對(duì)危機(jī)的“雙刃劍”，其比常態(tài)行政權(quán)力對(duì)公民的基本權(quán)利和自由的威脅更大，因?yàn)榇藭r(shí)國(guó)家行政權(quán)力極易以緊急狀態(tài)為借口，肆意侵犯公民的權(quán)利。 參閱高家偉：《外國(guó)政府的應(yīng)急機(jī)制》，載2003年5月8日《法制日?qǐng)?bào)》；王永杰、李曉新：《論我國(guó)的緊急狀態(tài)立法》，載《比較法研究》2004年第3期。緊急行政權(quán)力的范圍包括緊急狀態(tài)的決定權(quán)和宣布權(quán)；行政機(jī)關(guān)的制定規(guī)則權(quán)、發(fā)布決定命令權(quán)、規(guī)定行政措施權(quán)和行政組織權(quán)；等等。（五）緊急行政權(quán)力與常態(tài)行政權(quán)力根據(jù)行政權(quán)力存在狀態(tài)的不同，行政權(quán)力有緊急行政權(quán)力和常態(tài)行政權(quán)力之分。目前，我國(guó)的違憲審查制度形同虛設(shè)，急待完善。在國(guó)家方面，主要是從立法、執(zhí)法和司法上進(jìn)行控制。因此，行政機(jī)關(guān)適用法律于具體事實(shí)的過(guò)程中，必然牽涉到根據(jù)客觀事實(shí)選擇相應(yīng)法律條款對(duì)以及法律規(guī)定的理解，在此適用過(guò)程中必然需要行政裁量權(quán)的存在。另外，由于社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性，法律也不可能對(duì)所有的問(wèn)題都作出非常細(xì)致的規(guī)定。行政裁量權(quán)乃行政的生命力所在。施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第566頁(yè)。因此，在我國(guó)行政法上，行政權(quán)力應(yīng)是僅指國(guó)家行政機(jī)關(guān)、被授權(quán)的組織和自然人及社會(huì)自治組織執(zhí)行法律、管理國(guó)家和社會(huì)事務(wù)的權(quán)力?；谖覈?guó)的憲政體制、司法制度和法律文化傳統(tǒng)等因素的考慮，我國(guó)行政法上的行政權(quán)力應(yīng)該是以組織意義為主體、以功能意義為補(bǔ)充的行政權(quán)力。 （三）組織意義的行政權(quán)力和功能意義的行政權(quán)力如同行政有組織意義的行政與功能意義的行政之分一樣，行政權(quán)力也有組織意義的行政權(quán)力和功能意義的行政權(quán)力之分。參見(jiàn)石佑啟：《論公共行政之發(fā)展與行政主體多元化》，載《法學(xué)評(píng)論》2003年第4期。但二者之間如何進(jìn)行合理的分工， 卻是我們必須認(rèn)真加以研究和解決的問(wèn)題。在整個(gè)東方社會(huì)以及歐洲封建社會(huì)末期，由于專制國(guó)家一度上升到主導(dǎo)的地位而吞噬了社會(huì)，社會(huì)行政權(quán)力已到了所剩無(wú)幾的地步。在我國(guó)，目前國(guó)家間接行政的行政權(quán)力和