【正文】 否則吃飯以后你就不能跟我說有這個規(guī)定，因為你根本沒有訂入合同，你訂約的時候我根本不知道，而且你也沒有提起我的注意。第二點應當注意的是，提請注意的范圍。按照《合同法》第39條，如果你要采用格式化的免責條款的話，你要提請對方的注意，否則就不能認為這個條款訂立到合同里面去了。這是否是互相矛盾？我覺得對此應該這么理解：首先，免責條款是法律允許的，只要不違反法律關于免責條款的強制性規(guī)定，就是合法有效的；其次，免責條款訂入合同，應當提請對方的注意。那怎么樣才能訂入合同？就是必須要采用公告、告示等告知方法提請對方的注意，對方必須知道這些條款，不知道這些條款的，不能認為它訂入了合同。而你自己沒有與他協(xié)商，只能看成是你自己放棄了協(xié)商的權利，這種放棄并不能使這些條款轉化為格式條款。因為一個合理的訂約當事人訂約時應當仔細地研究對方提出的條款，你要看哪一些條款是確實不能協(xié)商的，哪一些條款是可以協(xié)商的，你自己應該非常地清楚。房屋的出賣人或者說開發(fā)商，也沒有在訂約的時候明確地跟對方說這些條款是不能協(xié)商的，也沒有證據表明他當時表示過這樣的意思。怎么理解這個涵義呢?我個人的看法是，格式條款最根本的特點就在于它的定型化。因為盡管整體上它不是格式合同，但只要合同中有條款是不能協(xié)商的，我們就可以把它當成是格式條款，適用這些規(guī)定。那么我們可以說它沒有格式條款嗎?不是這樣的，它其中相當一部分內容是不可以協(xié)商的。我覺得他講的還很有道理。這個條款是格式條款，買受人不能就此要求協(xié)商，但整個合同卻又不是格式的，其他內容大多允許買受人提出不同意見，另行協(xié)商。八、關于格式條款根據我國《合同法》第39條的規(guī)定，所謂格式條款，是指由一方當事人為了反復使用而預先制訂的、并由不特定的第三人所接受的，在訂立合同時無須與對方協(xié)商的條款。因為按照交易習慣和合同的性質，還需要當面的洽談來進一步了解對方的特定的能力、資格和情況。因為既然是一個邀請，它只不過是希望向對方作出一種提議，希望對方向它發(fā)出一種要約，完全可以向所有的不特定人發(fā)出，所以一個要約是不能向不特定人發(fā)出的，而邀請是可以向不特定人發(fā)出的。從原則上講，我的看法是要約原則上都是向特定人發(fā)出的。那怎么樣才能判斷它的內容是具體確定的呢?那就是說這個要約應該包含未來合同的主要條款，假如沒有包含未來合同的主要條款，我們不能把它看作要約。只有在要約包含了未來合同主要條款的前提下，一旦要約發(fā)出后，承諾人接受了要約的條件才能使合同成立?？梢娫谶@樣一個傳真里面，不包含明確的訂約意圖，所以我們不能把它當成是要約，只能看作是一個要約邀請。這就要分析他是不是具有明確的訂約意圖。這必須根據法律規(guī)定的標準來區(qū)分。這種廣告和商業(yè)廣告的性質是完全不一樣的，在我們國家里面，懸賞廣告一般被當作要約對待，這是有道理的。但是一旦有無數的人向它作出承諾的話，他怎么可能向無數的人承擔履行責任，或者向無數人承擔不履行合同的違約責任呢？所以我們說商業(yè)廣告不能作為要約對待。那么在這個案件里面，我們說開發(fā)商作出的廣告就是一個商業(yè)廣告，按照《合同法》第15條應該把它作為要約邀請來對待。假如我們說是一個要約的話，對方同意你的條件來訂約，但你現在又不肯把它訂入到合同，這肯定就構成違約了，因為一旦我同意，就已經完成承諾的行為了?？蛻魝兙驼f這不行，有人就告他從事虛假廣告；有人就說是從很遠的地方來的，花了很大的費用，應該由他承擔締約過失責任。七、關于要約和要約邀請的區(qū)別《合同法》第115條對要約和要約邀請都作了規(guī)定，我想簡單地舉一個例子，比如我們剛才講的要求購買水泥的例子，就涉及到怎么區(qū)分要約和要約邀請的問題。正是由于這個原因，所以第一百二十五條應放在一個最后的層次，在所有這些都不能解決時，才能使用這一規(guī)則。第四步，以上方法仍不能填補合同漏洞，可進入第四個層次，適用《合同法》第125條的規(guī)定，采用合同解釋的辦法來填補合同的漏洞，第一百二十五條是一個重要的條款，確定了很多合同解釋的原則，由于時間關系，這里只對誠實信用原則作一下解釋。按照這個規(guī)則，假設是出賣貨物的話，出賣人提出向買受人交貨，法官要考慮從當地的交易習慣來看，對方需要多長的時間才能做好履約準備，如通常需要七天的時間，那么從提出之日起經過七天，到第八天就是交貨期限。這是國外許多學者的看法，因為過去循環(huán)往復就是這樣做的，盡管沒有明確寫進合同條文，但在沒有相反的意思的情況下，可以把當事人之間過去所遵循的習慣直接引入合同，具有最強的優(yōu)先效力。有人會提這樣的問題，當事人舉證有可能是各執(zhí)一詞的，比如一方說過去通常是用“130”牌卡車交貨，而另一方舉證說天津地區(qū)交易習慣是用“東風”牌大卡車交貨，這兩種交易習慣不一樣怎么辦？我的看法是應當找出一種最接近當事人意圖的一種習慣來確定，換句話說，當幾種交易習慣發(fā)生沖突的情況下，應當選擇一種最接近當事人雙方意圖的方法來填補漏洞。怎么用交易習慣來填補漏洞？比如在剛才的案例中，當事人對“車”的含義不明確，法官首先要讓當事人去達成補充協(xié)議，但看來是不能達成協(xié)議，解決不了；在雙方肯定不能達成協(xié)議的情況下，法官可以要求當事人雙方就交易習慣的問題來舉證，根據這個交易習慣來確定。比如在這個案件中，當事人過去的交易中常常采取什么方式交貨，是采用“130”小貨車或“東風”牌卡車？這就是要確定當事人所從事的特殊交易的習慣?，F在我們回到第二句話，根據交易習慣來確定合同的內容，這個我想解釋一下，這次《合同法》第61條把交易習慣提到了非常重要的高度，就是法官可以根據交易習慣來解釋合同，來填補合同的漏洞。如果確定是買賣、承攬或租賃合同，這些性質的合同究竟應該具備哪些條款，而現有的合同已具備哪些條款，還欠缺哪些條款，從而來進一步補充這些欠缺的條款。但法官首先應該要求雙方當事人達成補充協(xié)議，這也就是我前面講的合同在不成立的情況下應當由當事人通過補充來使它成立。第一步，法官要求當事人雙方達成補充協(xié)議，比如剛才的案件中“車”的含義不清楚，法官要把當事人招來，進一步協(xié)商達成補充協(xié)議，是“東風”牌卡車還是“130”貨車?，F在我們說不可以這么做，那么采取什么辦法來填補合同漏洞呢?貨到了以后，買受人就不要，他說你應該用“東風牌”的大卡車來送貨，你怎么用了“130”的車來送貨，這個“130車”兩車甚至三車的載量才相當“東風牌”大卡車一車的載量，按這樣的計算，30車其實就是才相當于10車，那是不行的，這其實是違約了。雙方訂立了一個買賣黃沙的合同，合同里其他方面都寫得很好，要什么樣的黃沙、交貨期限等條款都寫得很好，但就是在數量單位上寫上了這么一條“購買三十車黃沙”。新《合同法》在第六十條、六十一條、六十二條、一百二十五條這四款中，就專門用來解決合同在約定不明情況下，應如何來促成這筆交易。簡單地宣告一個合同無效，實際上就是消滅了一個交易。但這種方法顯然是不符合市場經濟的要求的，因為市場經濟要求合同法應當體現的一個重要原則就是鼓勵交易，而不是消滅交易。但是像告知產品使用方法，告知產品的性能，尤其是告知產品的隱蔽瑕疵，這些都應該是非常重要的，關系到合同當事人定約目的的實現。盡管在名稱上稱之為附隨義務，但不是說這種義務是次要的義務。比如剛才說的，商家應當是誠實守信的商家，他應當如實地向買受人告知商品的使用方法。如果我們在商場買某件東西，商家交付商品時，商品包裝里面沒有提供商品的使用說明書。現代合同法的發(fā)展，合同義務不僅僅是當事人的約定，還有很多是法定義務。這種權利和請求權不同，它已經突破合同的相對性，將合同的效力擴大到第三人，債權人是向第三人主張權利。這些權利不能說是請求權。比如說，在買賣關系中，買受人有權請求出賣人按期交付貨物，出賣人有權要求買受人交付價款。這塊表究竟是要送給你還是賣給你呢，它沒有一個主要條款在里面，所以還不行。因為法條規(guī)定“一般包括”，這意思就不是“必須包括”，而且提示當事人盡可能地考慮這些條款的存在。當然在討論過程中，也有一些學者建議，考慮到中國老百姓訂約的水平比較低，法律知識比較欠缺，很多人還不知道怎么訂立合同，所以有必要寫幾條提示性的規(guī)定，這樣有助于當事人訂立合同。合同法的目標是在當事人不能通過合同很好地安排其事務的時候，才來幫助當事人來完善合同，而絕不是要代替當事人訂立合同。合同法不同于其他任何一種民事法律，就在于其任意性的特點。大家可能注意到《合同法》中經常有這樣的表述：“當事人另有約定”或“法律另有規(guī)定的除外”。這就確立了合同法的一個重要原則，就是合同自由原則。關于合同的內容，過去的《經濟合同法》第6條的寫法是，經濟合同應該具備如下條款：一、二、三、四、五條等等。原則上審批就是生效要件，法律規(guī)定應該辦理審批的合同沒有辦理審批，應該認為這個合同肯定是無效的。它和物權的設定、移轉是沒有關系的。這個寫法我個人到現在還是不贊成的。登記是什么呢？嚴格的來講，登記是物權法上的概念，它是物權設立和移轉的一種公示方法，簡單的說就是要把物權設立和移轉的事實向第三人公開、向社會公開，讓第三人能夠知道。首先講登記，登記的效力究竟是什么？沒有辦登記是不是應該導致合同無效？登記是一個成立要件，還是一個生效要件？這些一直有爭議。所有電子合同不可能成為“經過簽署的原件”，所以對電子合同承認其為書面形式時，也應當特別注意到這種書面形式作為證據使用時，它的證明力可能是受到限制的。關于數據電文，根據我國《合同法》第11條規(guī)定，數據電文是一個范圍比較寬泛的概念，它包括了電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等各種形式，這些都可以成為合同的書面形式。這個原因是什么，這個原因主要是我們這個《合同法》把合同認為是一個雙方都簽字的文件，如果雙方都簽字了，就可以認為這個合同已經完成了要約和承諾的階段了。除此之外，有時候還要看合同書是不是主要條款欠缺，但在大多數情況下，合同書已經達成的話，那可以說合同已經成立了。如果假如這是單方的簽字或蓋章，我們說這不是合同書，這僅僅是一個信件或者是一個電子郵件等，不能稱為合同書。第三，合同書必需要有當事人雙方的簽字或者蓋章。合同書是最典型的，也是最重要的書面形式，具有如下特點：第一，合同書必須以文字憑據的方式為內容載體，也就是說必須要有某種文字憑據。所以說訂約的方式要多樣化。相反錄音的方式可能更有效，比如你打電話問我要什么貨，在美國經常是這樣比如你打電話要更換一個長途電話公司，電話公司要將電話轉換過來，他就問你同意不同意，只要你同意，他就錄下來。我的看法是《合同法》在很多情況下，口頭的證據不見得就要比書面形式的證據在證明的力度上要差，為什么呢?大家知道，我們新的《合同法》在書面形式中包含了一個數據電文，數據電文里面就有一個電子郵件，我認為在計算機發(fā)展到現在這種情況下，單純就憑電子郵件不能證明合同的內容。合同是什么?很多人理解，合同就是一張紙。比如你說買東西，有人過去說口頭形式訂立的都是標的很小的，但是你到商店買東西，花大價錢買東西的標的可能是很大的。所以如果你僅僅只是履行了次要義務，不能解釋你已就主要條款達成了協(xié)議。將來我們在解釋問題的時候，我們絕對不能因為只有一方履行了，就說合同成立了，這是不行的，必須還要求另一方接受。書面的、口頭的是比較好理解的，我這里解釋一下其他的形式。因為如果沒有書面形式的話，債務人一旦不能履行債務的話，保證人都會想盡千方百計不承擔責任。所以如果沒有滿足法律規(guī)定的要求，就可能導致合同不成立或者無效。這次合同法增加了當事人可以采用書面的、口頭的和其他的形式。《合同法》第10條規(guī)定，“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式”。所謂約定的形式就是指當事人在合同中特別約定要采取某種形式合同才能成立或生效，例如當事人約定合同從雙方簽字蓋章以后正式生效，或者規(guī)定自辦理公證時起生效。合同形式還有第二層含義，就是指合同的成立生效是不是要滿足一些特殊的形式要件的要求。其次，我認為法定代表人超越職權的行為對于法人來說都是有效的，原因就是這個法定代表人是代表法人行為的，所以對法人都是有效的。所以法定代表人超越權限的問題，我覺得這是一個涉及到內部的問題，但是法人超越經營范圍的問題，我覺得這不存在一個內部關系的問題，這都是一個對外的問題。我覺得這個理解是不對的，法人超越經營范圍和《合同法》第50條所講的法定代表人超越職權，這是兩個有聯系但完全不同的問題。如果你不符合這個規(guī)定，那么就是無效的。比如說，就金融這個行業(yè)來說，國家特別要求要有特殊的經營資格，不是什么人都可以辦銀行經營人民幣業(yè)務。所以我覺得給一次補辦的機會比不給補辦要好，比如售房合同給一次補辦的機會比不給補辦要好，因為它有利于促進交易?？峙逻@里面也要區(qū)別不同的情況，有的情況是可以事后補辦的，因為這里面有一些特殊的訂約資格要求主要是為了保護當事人，比如售房許可，按我的看法，主要是為了保護買受人，保護相對人的，既然是保護相對人的，但相對人又同意接受這個房子，那么在這種情況下，可以考慮保護相對人權益，責令其補辦。我們當時建議對超越經營范圍的問題是不是無效應當作限制，原則上應當認為有效，但可以列舉一些無效的情況，后來因為列舉上有困難，所以立法時干脆回避了，回避的目的就是由司法解釋來解決。二是在有關法律或者行政法規(guī)對法人從事某種行業(yè)或者某種交易提出了某種訂約資格的要求的情況下，不具備這種特殊的訂約資格不能認為都是有效的。這對于搞活經濟也是非常有利的。實際上從各國民事立法的發(fā)展趨勢來看，總的趨勢是對經營范圍逐漸放開，從而使公司更靈活的從事經營活動，以促進社會經濟的發(fā)展。沒有作規(guī)定的原因很簡單，因為當時對這個問題爭議很大，說不清楚。第二個例外，是根據行為人的年齡確定完全能夠實施的合同。純獲利益，比如說一個贈與合同，法定代理人要送一點東西給這個孩子，如送一塊表給這個孩子，這就是純獲利益的合同。過去一出現這種情況，當然就宣告為無效。這一個月是法定代理人考慮是否要作出追認的期間，在此期間內，這個合同的效力處于一種不確定的狀況。三、關于當事人訂約資格的問題大家知道，我國將具有訂約資格的主體分為兩類，一類是法人，一類是自然人。在自愿還款的情況下，只是在幫助債務人履行債務，如果沒有履行或者履行不適當，債權人還是應當直接找債務人，因為既然債務關系沒有發(fā)生轉移，應當直接找債務人，真正的債權債務關系還是應當發(fā)生在債權人和原來的債務人之間。我的看法是，這個案子并沒有發(fā)生債務的移轉，因為完成一個債務的移轉