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勞動合同法操作實務與風險應對講義-wenkub.com

2025-05-27 01:59 本頁面
   

【正文】 月工資標準按本人原勞動合同期滿前12個月的月平均工資計算,但本人月工資超過所在市上年度職工月平均工資300%的,按所在市上年度職工月平均工資300%計算?!薄秶鵂I企業(yè)實行勞動合同制度暫行規(guī)定》于2001年10月6日被廢止,公司應當計發(fā)1999年1月份至2001年10月份之間工作年限的生活補助費,即3500元3個月=10500元,支付2008年1月1日至11月份之間工作年限的3500元,2001年10月6日至2007年12月31日之間的工作年限無需支付。2008年1月1日至2008年5月30日工作年限(不滿6個月)公司應當支付違法解除勞動合同的賠償金,注意支付的是賠償金而非解除勞動合同金,賠償金標準為標準的二倍,即4000元2倍=4000元。六個月以上不滿一年的,按一年計算;不滿六個月的,向勞動者支付半個月工資的。勞動合同每年一簽,2007年6月15日,公司與小王又簽訂了一年期限的勞動合同,合同期限自2007年6月15日2008年6月14日。施行前,實踐中對事實勞動關系的存在一直是默許的,沒有支付2倍工資的規(guī)定,雖然外貿公司未與李丹簽訂勞動合同,根據(jù)法不溯及既往的原則,外貿公司無須每月支付二倍的工資,但如果外貿公司在2008年2月1日還不與李丹簽訂書面勞動合同,則李丹可以向公司主張支付二倍工資直至雙方簽訂書面勞動合同。 過渡條款三:本法施行前已建立勞動關系,尚未訂立書面勞動合同的,應當自本法施行之日起一個月內訂立。次數(shù)的計算應當以施行后新訂立勞動合同作為第一次。 【案例】:趙林是深圳某電子公司工程師,2007年6月1日與公司簽訂一年期限勞動合同,自2007年6月1日至2008年5月31日止。小王月薪3000元,勞動合同中約定違約金20000元未超過小王解除勞動合同前12個月的工資總額,因此根據(jù)北京市的地方性規(guī)定,屬于有效約定。這樣也可避免勞動關系發(fā)生大的波動。 過渡條款一:本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同,繼續(xù)履行。 十、四大過渡條款的操作與適用  第九十七條規(guī)定:“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同,繼續(xù)履行;本法第十四條第二款第三項規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù),自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算。根據(jù)新法的規(guī)定,勞動者無法通過勞動仲裁或訴訟程序主張賠償金,必須通過勞動監(jiān)察程序主張權利。實踐中有很多勞動者勞動合同解除或終止后往往一走了之,不履行工作交接的義務,這時候用人單位可暫不予支付。 (4)針對高工資收入者的計算封頂:規(guī)定,勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的,向其支付的標準按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付,向其支付的年限最高不超過十二年。 (3)工資計算基數(shù):根據(jù)《違反和解除勞動合同的辦法》(勞部發(fā)〔1994〕481號)之規(guī)定,金的工資基數(shù)計算標準是指企業(yè)正常生產情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。具體標準如下: (1)年限計算標準:按勞動者在本單位工作的年限,每滿一年支付一個月工資的標準,六個月以上不滿一年的,按一年計算;不滿六個月的,支付半個月工資的。 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 注意:這里僅限于固定期限勞動合同的終止,沒有規(guī)定以完成一定工作任務為期限的勞動合同終止需支付。 用人單位裁減人員時,應當優(yōu)先留用與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同和訂立的人員,以及家庭無其他就業(yè)人員,有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的人員,如在六個月內重新招用人員的,應當通知被裁減的人員,并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。 非過失性辭退,用人單位需支付。 注意:勞動者根據(jù)用人單位以上違法情形解除勞動合同的,應當通知用人單位。 (3)未依法為勞動者繳納社會保險費的;用人單位未繳納社會保險費或者繳納標準低于法定標準的,均為未依法為勞動者繳納社會保險費。解除或者終止勞動關系必須書面送達員工,否則對員工不產生法律效力,如員工拒絕簽收時企業(yè)如何應對,如何送達?解除和終止勞動關系必須出具書面通知且送達員工,否則,解除和終止勞動關系決定不生效,但是,實踐中很多情況是企業(yè)給員工出具書面通知時,員工卻拒不簽收,這時候很多企業(yè)束手無策,一方面法律要求企業(yè)必須證明已經書面送達員工,一方面是員工不簽收,企業(yè)又沒辦法強迫員工簽收,怎么辦?應對方法一:制作員工入職登記表時,增加一欄,內容為:“公司有關書面文件、通知無法直接送達給本人時,本人確認本表中所填寫的家庭住址為郵寄送達地址。  ?。┓?、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。固定期限勞動合同終止,用人單位需支付,這是對的一個很大的突破。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的,工會有權要求用人單位糾正。一旦打起官司來,法院只會審查企業(yè)的解雇理由是否成立,與解雇理由無關的違紀事實法官一概不管,如果解雇理由不能成立,按照的規(guī)定,將向員工支付相對于金2倍的賠償金。如何制作解雇書(解除勞動合同通知書)?司法實踐中很多企業(yè)在案件中敗訴往往是由于解雇書制作原因造成,如何制作一份有利于用人單位在應訴時更好的舉證的解雇書?制作解雇書時有何技巧?(1)關于用詞:很多企業(yè)習慣用“開除”這詞,建議大家今后不要使用該說法,而盡量用的規(guī)范說法“解除勞動合同”或“解除勞動關系”。書面證據(jù)是最有力的證據(jù),尤其是有違紀員工簽字的書面證據(jù),應盡收集和保留。(3)程序要求:必須收集員工嚴重違紀的證據(jù),且必須以書面形式通知員工,否則敗訴風險極大,增加企業(yè)的用工成本。 用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員,在六個月內重新招用人員的,應當通知被裁減的人員,并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。 十年以上十五年以下的為十二個月;十五年以上二十年以下的為十八個月;二十年以上的為二十四個月。(2)過失性辭退,無需支付勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:   (一)在間被證明不符合錄用條件的;   (二)嚴重違反用人單位的的;   (三)嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;  ?。ㄋ模﹦趧诱咄瑫r與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的; (五)因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的; (六)被依法追究刑事責任的。   用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的,或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的,勞動者可以立即解除勞動合同,不需事先告知用人單位。 (2)提前通知解除勞動合同勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位,可以解除勞動合同。 【相關法條】勞動部辦公廳關于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關問題的復函一、關于用人單位能否變更職工崗位問題。②由于物價大幅度上升等客觀經濟情況變化致使勞動合同的履行會花費太大代價而失去經濟上的價值。這種客觀原因的出現(xiàn)使得當事人原來在勞動合同中約定的權利義務的履行成為不必要或者不可能。用人單位經上級主管部門批準或者根據(jù)市場變化決定轉產、調整生產任務或者生產經營項目等。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。債務人的口頭異議無效。支付令的效力(1)債務人應當自收到支付令之日起十五日內清償債務,或者向人民法院提出書面異議。(三)發(fā)出支付令和對支付令異議的期限性。支付令的主要特征有:(一)督促程序是一種訴前性質的略式程序,具有非訴訟性和簡易,靈活的特點。(2)勞動合同被確認無效,給對方造成損害的,有過錯的一方應當承擔賠償責任。 (三)違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。未載明必備條款的需承擔什么法律責任?用人單位提供的勞動合同文本未載明勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的,由勞動行政部門責令改正;給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。(2)取消了勞動合同終止的條件條款。為了做好與《職業(yè)病防治法》以上規(guī)定的銜接,促進該條款的落實,中增加了職業(yè)危害防護的必備條款。(3)增加了工作時間和休息休假條款。(1)增加了用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人,勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼等條款。即以法律的形式確立了勞動合同違約金制度,明確了可設立違約金法定情形只有兩種:違反服務期約定和違反競業(yè)限制協(xié)議。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定,競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。 勞動者的保密義務和競業(yè)限制用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產權相關的保密事項。勞動者違反服務期約定的責任勞動者違反服務期約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。第二,用人單位與勞動者約定的服務期較長的,用人單位應當按照工資調整機制提高勞動者在服務期間的勞動報酬。注意這里的專項培訓費用的適用范圍。3)內勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的培訓費用?無需賠償。用人單位違法約定的法律責任《》第八十三條規(guī)定:用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定的,由勞動行政部門責令改正;違法約定的已經履行的,由用人單位以勞動者滿月工資為標準,按已經履行的超過法定的期間向勞動者支付賠償金。(2)用人單位在內解除勞動合同,也應當事先將理由通知工會。用人單位在內解除勞動合同的限制在內,用人單位能否隨時解雇員工?內用人單位可解除勞動合同僅限于勞動者有下列情形之一:在間被證明不符合錄用條件的;嚴重違反用人單位的的;嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;被依法追究刑事責任的。用人單位這樣做的目的往往是為了規(guī)避法律,在使用廉價勞動力,方便解除勞動合同。該做法是違反法律規(guī)定的,在發(fā)生時往往會處于被動地位而導致敗訴。勞動者口頭要求訂立固定期限勞動合同,用人單位依勞動者的意思訂立,但履行一段時間后,勞動者反悔,要求用人單位支付兩倍工資,如果用人單位不能舉證系勞動者提出的訂立固定期限勞動合同,則面臨支付兩倍工資的風險。降低了簽訂的門檻,規(guī)定了三種情況下只要勞動者提出簽訂,用人單位就得無條件同意,不得拒絕。廣東省勞動和社會保障廳《關于解除事實勞動關系應否支付金問題的復函》 ( 2002 年10 月16 日省勞動和社會保障廳勞社廳函〔 2002 〕561 號)中山市勞動和社會保障局:你局《關于解除事實勞動關系應否發(fā)放金問題的請示》(中勞社〔 2002 〕89 號)收悉。對現(xiàn)在尚未簽訂書面勞動合同的盡快補簽合同。已建立勞動關系,未同時訂立書面勞動合同的,應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。但是,用人單位不能以解除勞動關系等為由強制職工繳納風險抵押金及要求職工入股(實行內部經營承包的企業(yè)經營管理人員、實行公司制企業(yè)的董事會成員除外)。 勞動部辦公廳關于處理案件若干政策性問題的復函 四、企業(yè)強制性要求職工繳納風險金、股金等做法不符合國家的有關規(guī)定和國際通行的入股慣例。勞動部關于嚴禁用人單位錄用職工非法收費的通知 有些用人單位在錄用職工時非法向勞動者收取費用,把繳費作為錄用的前提條件,其名目有集資、風險基金、培訓費、抵押金、保證金等。施行后,國家是否會在實施細則中進一步明確,尚待觀望,但根據(jù)現(xiàn)有有效的規(guī)定,以下做法有一定參考價值,但不推薦使用。勞動部辦公廳、國家經貿委辦公廳對“關于用人單位要求在職職工繳納抵押性錢款或股金的做法應否制止的請示”的復函中規(guī)定:“至于一些用人單位與職工建立勞動關系后,根據(jù)本單位經營管理實際需要,按照職工本人自愿原則向職工收取“風險抵押金”及要求職工全員入股等企業(yè)生產經營管理行為,不屬上述規(guī)定調整范圍。第9條規(guī)定:用人單位招用勞動者,不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件,不得要求勞動者提供擔?;蛘咭云渌x向勞動者收取財物。禁止要求員工提供擔保、禁止收取“風險抵押金”對用人單位用工管理帶來的影響及應對措施◆ 法律的禁止性規(guī)定規(guī)定,用人單位招用勞動者,不得要求勞動者提供擔?;蛘咭云渌x向勞動者收取財物,違反本法規(guī)定,以擔?;蛘咂渌x向勞動者收取財物的,由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人,并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款;給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。草案和草案二審稿都只規(guī)定用人單位以欺詐、脅迫的手段訂立的勞動合同無效,排除了勞動者以欺詐手段訂立合同也應當認定為無效,當時就引起了很多企業(yè)的反對,同樣是欺詐,企業(yè)欺詐合同就無效,員工欺詐合同卻有效,這是哪門子道理?實踐中恰恰相反,訂立勞動合同過程中往往是勞動者使用欺詐手段的居多,比如提供虛假文憑、編造工作經歷、隱瞞與前單位仍存在勞動關系的事實等等,
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