【正文】 以建設(shè)合同糾紛為例，由于《建筑法》、《合同法》、《招投標法》等法律、法規(guī)形成完整的法律體系，對建筑行業(yè)的傳統(tǒng)管理提出了一系列的新課題，許多問題成為建筑施工企業(yè)的管理難題，這正是律師的非訴訟服務(wù)可以大力拓展的重要領(lǐng)域?！　∫虼耍鶕?jù)我國民事證據(jù)方面的有關(guān)法律規(guī)定，提高證據(jù)意識和強化證據(jù)及履約管理的能力，對包括企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)在內(nèi)的所有與履約管理有關(guān)的人員進行相關(guān)的證據(jù)規(guī)定的培訓(xùn)，使之在合同履約過程中能以證據(jù)的要求來實施管理，對于施工企業(yè)來講，這個問題是十分緊迫和突出的?！　〕邪藷o論作為原告起訴追討欠款還是被訴作為被告，均須有經(jīng)得起質(zhì)證的有效證據(jù)作支撐才能最大限度地維護自身合法權(quán)益，而有利于己的證據(jù)只能積累于法律事實發(fā)生的同時，來源于合同履行的管理過程中，這完全取決于承包人合同和履約管理的能力和水平?！　?yīng)對建議：1）提高和強化及時簽證、依約索賠的意識和自覺性，把簽證和索賠作為降低成本和提高效益的最有效手段；2）設(shè)立專、兼職簽證和索賠管理人員，明確其工作職責(zé)和范圍，建立嚴格的文檔記錄和資料保管制度，加強專業(yè)的和有針對性的簽證和索賠管理；3）明確甲方代表和乙方項目經(jīng)理的量化管理責(zé)任，杜絕該簽未簽、該賠不賠的情況；4）注意提出簽證和索賠的期限和程序，嚴格執(zhí)行示范合同文本中約定的簽證和索賠程序、時限，凡是應(yīng)該在施工過程中提出的均應(yīng)及時提出、及時清結(jié)；5）隨時進行簽證、索賠咨詢，聘請懂行的法律專業(yè)人員或?qū)I(yè)咨詢服務(wù)機構(gòu)進行有效的簽證、索賠。fidic（菲迪克）合同條件下,該合同相關(guān)條款規(guī)定的時效導(dǎo)致的后果是承包人實體權(quán)利的消滅,即承包人如不按合同規(guī)定的期限及時行使權(quán)利,則相關(guān)費用和損失將得不到賠償,發(fā)包人的責(zé)任由此得以完全解除；而在1999版示范合同文本條件下,承包人應(yīng)承擔(dān)的是在訴訟或仲裁程序中因舉證不能而導(dǎo)致的勝訴權(quán)喪失的法律后果，即承包人的實體權(quán)利并未喪失，但因程序行使存在瑕疵而致使其相應(yīng)實體權(quán)利不再得到法律保護，發(fā)包人所負的債務(wù)由此變?yōu)樽匀恢畟??！　∈痉逗贤谋局械耐ㄓ脳l款屬于合同的組成部分，在承發(fā)包雙方?jīng)]有進行特別約定對通用條款予以排除或變更的條件下，通用條款屬合同內(nèi)容的組成部分，該組成部分與合同其他內(nèi)容具有同等的法律效力，對承發(fā)包雙方均具有法律拘束力。同時，這種權(quán)利的行使和主張方式，在一定程度上也體現(xiàn)了承包人的智慧和技巧。一則盡管運用調(diào)價條款與索賠條款的最終目的相同，但在具體應(yīng)用時，兩者程序上的繁瑣程度與難易程度不同?！　≡谏鲜鲆?guī)定中，有兩個問題需引起承包人注意。工程簽證和索賠兩者之間具有不同的涵義和法律特征，承包人應(yīng)注意區(qū)別對待和把握。掛靠單位必須向被掛靠單位就質(zhì)量、安全問題按工程合同價的適當(dāng)比例預(yù)交履約保證金。對于他人借用公司資質(zhì)證書承攬工程的行為要特別慎重，要有履約擔(dān)保措施?！　　　★L(fēng)險提示：我國《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定：轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為?！　?，如何確定結(jié)算依據(jù)？　　這種情況也是有的，招標的時候是固定價，投標的時候也是按照固定價報價，但是簽訂合同的時候改成了九三定額，然后這個合同也去備案了，那么這樣的情況，到底是按照九三定額結(jié)算還是按照原來招投標文件確定的結(jié)算價作為結(jié)算的依據(jù)呢？這個問題也會經(jīng)常碰到，特別是一些政府投資項目。　　，在專用條款合同價款確定方式中沒有具體約定價款確定方式，只是約定了詳見補充協(xié)議，而該補充協(xié)議沒有備案，如何確定結(jié)算依據(jù)？　　這種情況，就我個人的理解，假設(shè)這兩個合同也是黑白合同，備案的合同是白合同，補充協(xié)議是黑合同，因為白合同沒有約定價款的結(jié)算方式，按照白合同也沒辦法結(jié)算，既然雙方在黑合同中有約定，那么就按照這個補充協(xié)議來履行確定結(jié)算的方式，這是一個解釋?！奔热皇恰皯?yīng)當(dāng)”，該《司法解釋》的規(guī)定就是法律上所說的強制性規(guī)定，不能違背，違背了強制性規(guī)定的約定是無效的。當(dāng)然，我們要從維護當(dāng)事人利益的角度，選擇適用。再次，從法理的角度來理解，實際上黑白合同都是無效的。所以，要綜合作出判斷，不能動不動就訴訟，一旦訴訟，作為建設(shè)單位來講，如果白合同的價格高的話，對建設(shè)單位是很不利的。　　以上就是一個典型的黑白合同按照白合同結(jié)算的案件，法院可以直接依據(jù)《司法解釋》第21條的規(guī)定裁判。中標后，工程有限公司依據(jù)公開招投標文件所確定的數(shù)額與房地產(chǎn)公司簽訂了工程施工合同，上述協(xié)議不違反法律的規(guī)定，且雙方對所簽合同進行了備案，故該合同合法有效?！　∫虼?，房地產(chǎn)公司認為應(yīng)按補充協(xié)議確定工程款數(shù)額，尚欠的工程款應(yīng)待雙方進一步核實后再確定。房地產(chǎn)公司通過一些證據(jù)證明了如下主要事實：　　第一，在2000年3月，即招標投標前，工程有限公司為了拿到工程項目，就向房地產(chǎn)公司做出了墊資地上8層、%和對房地產(chǎn)公司分包項目不收費等極為優(yōu)惠的許諾，隨后開始進場施工。因為，已備案的合同是經(jīng)公開招投標，中標后簽訂的，這份合同才是工程結(jié)算的唯一根據(jù)。黑合同比白合同低4609萬元?！　　　　景咐勘本┦桌诎缀贤感小　?000年6月和8月，原告北京某工程有限公司通過工程招投標和北京某房地產(chǎn)公司簽訂了“某住宅Ｃ座Ｄ座及社區(qū)中心”和“某住宅Ｅ座Ｆ座”工程施工合同兩份，經(jīng)在市建設(shè)工程施工合同管理處備案后開始施工?！　?001年12月、2002年9月，上述工程竣工后交由房地產(chǎn)公司使用，期間，雙方對這些工程款數(shù)額都沒有異議?！　∵@里面提到的兩個施工合同就是白合同，因為它們是經(jīng)過招投標然后備案的合同。謝謝大家。　　總之，如果操作的規(guī)范，則承包人的工程款結(jié)算風(fēng)險，會隨之化解，并可以防止發(fā)包人久拖不結(jié)工程款的行為發(fā)生，還可減少承包人的經(jīng)濟損失，早日收回應(yīng)收的資金，如果操作不當(dāng)又可適得其反。也就是說，承包人向發(fā)包人進行催告并不是產(chǎn)生結(jié)算依據(jù)的前置程序，不是一個必經(jīng)的程序?！　　　。ㄈ?yīng)注意承包人對發(fā)包人怠于履行付款義務(wù)的催告問題　　履行催告是否屬于承包人履行的義務(wù)問題。承包人向發(fā)包人遞交結(jié)算報告時，接收結(jié)算報告的主體如果是法人或者其他組織的，應(yīng)當(dāng)是該法人的法定代表人、其他組織的主要負責(zé)人，或者建筑承包合同中約定的具體的代理人和地址，或者法人或其他組織內(nèi)部具有收發(fā)責(zé)任和義務(wù)的部門，如辦公室、收發(fā)室、值班室負責(zé)收件的人簽收或者蓋章。　　　?。ǘ?yīng)注意發(fā)包人對承包人提交的建設(shè)工程合同的最終結(jié)算資料簽收的問題　　承包人遞交竣工結(jié)算報告資料和發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告資料行為的確認是非常重要的。承包人在簽訂建設(shè)工程合同中應(yīng)當(dāng)與發(fā)包人明確約定：發(fā)包人在收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)的，視為認可竣工結(jié)算文件。發(fā)包人在收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后56天內(nèi)仍不支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以由承包人申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。發(fā)包人確認竣工結(jié)算報告后通知經(jīng)辦銀行向承包人支付工程竣工結(jié)算價款。否則，操作不當(dāng)，將會導(dǎo)致不利或適得其反。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。而發(fā)包人卻提出，竣工結(jié)算文件是承包人單方作出的，沒有經(jīng)過中介機構(gòu)的評估和鑒定?！　。?）工程款結(jié)算階段的風(fēng)險防范　?。ㄒ唬┲匾曌C據(jù)的收集及整理；　?。ǘ┕こ炭罱Y(jié)算的對策；　?。ㄈ╆P(guān)于竣工驗收問題。如同本案，一審法院認為零星工程未完成，所以不符合驗收條件，而二審法院則是相反觀點。對于委托監(jiān)理的工程項目，監(jiān)理單位對工程進行了質(zhì)量評估，具有完整的監(jiān)理資料，并提出工程質(zhì)量評估報告?！　÷蓭熃ㄗh：　　實際上，本案在審理過程中，一審法院的判決是不同于二審法院的，一審法院認為，2006年9月29日開天公司向中冠公司發(fā)函稱已具備竣工驗收條件不能當(dāng)然認為工程已備竣工驗收條件，二審判決則是根據(jù)最高人民法院的解釋認定已經(jīng)達成竣工驗收條件。因此最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第14條規(guī)定，當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。開天公司在2006年1月15日之前尚未竣工，構(gòu)成違約，故應(yīng)當(dāng)承擔(dān)從2006年1月16日開始至符合驗收條件期間的逾期竣工違約責(zé)任?！　÷蓭煼治觥　”景傅臓幾h焦點之一是施工單位是否按期竣工。　　因雙方對工程是否竣工協(xié)商未果，中冠公司遂提起訴訟，請求判令：開天公司繼續(xù)履行合同，立即完成合同約定的剩余建設(shè)工程；開天公司支付逾期竣工的違約金1160000元（每日5000元，自2006年1月16日暫算至2006年9月4日，以后按實計算至工程竣工驗收通過之日）；開天公司賠償中冠公司其他經(jīng)濟損失251400元（包括監(jiān)理費和甲方工程師工資的額外支出）。2005年8月11日，開天公司向中冠公司出具申請報告一份，以2005年8月因臺風(fēng)等原因申請工期順延5天，中冠公司蓋章同意?！　。?）當(dāng)事人通過承諾書等形式明確與虛假行為伴生的白合同不作實際履行。雖然白合同是經(jīng)過招投標而簽訂的，但由于雙方當(dāng)事人另行簽訂了黑合同，所以往往伴有虛假招投標行為，以虛假的招投標以掩人耳目，目的是為了履行黑合同。由于黑合同是當(dāng)事人私下訂立的，往往是應(yīng)發(fā)包者的要求而訂立，所以其合同價往往比中標價低，甚至約定承包人還須承擔(dān)額外費用；在工程款撥付方面，黑合同往往要求承包人墊資，付款時間比白合同滯后，甚至約定工程竣工結(jié)算后不按規(guī)定時間付款等等。與之相反，黑合同是雙方為規(guī)避政府監(jiān)管，私下簽訂的，且只為當(dāng)事人所知但實際履行的合同，亦未經(jīng)合法的招投標程序且該合同未在建設(shè)行政主管部門備案。之所以會出現(xiàn)該稱呼，主要是因為《中華人民共和國招標投標法》中規(guī)定了相應(yīng)的招投標工程的內(nèi)容，其中第三條規(guī)定了必須進行招標的建設(shè)工程項目，第四條規(guī)定了任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標。　　第三,在合同簽訂過程中,承包商也要注意合同擔(dān)保。在談判策略上,承包商應(yīng)善于在合同中限制風(fēng)險和轉(zhuǎn)移風(fēng)險,使風(fēng)險由雙方合理分配,這就要求承包商對業(yè)主可以免除責(zé)任的條款研究透徹,做到心中有數(shù),切忌盲目接受業(yè)主的某種免責(zé)條款。根據(jù)業(yè)主提出的要求和草簽條款逐條進行研究,對于十分顯著的施工風(fēng)險要向業(yè)主闡述清楚,并提出合理的風(fēng)險共擔(dān)方案,再做出相應(yīng)決定。主要有：合同存在單方面的約束性，不平衡的責(zé)權(quán)利條款，不合理的工期條款、工程預(yù)付款的比例太低、工程決算條款不完善，工程款的支付期限及條件不明確，該合同內(nèi)缺少發(fā)包人付款遲延及發(fā)包人引起的工程延誤等違約責(zé)任的條款，缺少和有不完善的轉(zhuǎn)移風(fēng)險的擔(dān)保、索賠、保險等條款，缺少因第三方造成工期延誤或經(jīng)濟損失的賠償條款，缺少對發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師工作效率低或發(fā)出錯誤指令的制約條款等。對于創(chuàng)新的技術(shù)方案，其申請專利的權(quán)利以及授權(quán)后專利權(quán)屬于投標人。技術(shù)方案是衡量投標人標書優(yōu)劣的關(guān)鍵，也是投標人競爭力的體現(xiàn)所在。而且，投標文件是由投標人獨立完成，并未與招標人形成任何合作關(guān)系。根據(jù)合同法的規(guī)定，該條款自始無效。顯然，招標文件中的“霸王條款”屬于《合同法》第三十九條規(guī)定的格式條款，該條款是招標人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。在投標人中標后，投標文件對中標人就具有法律約束力，其中“霸王條款”約定的投標方案歸招標方所有或無償使用，依法有效?！　⊥稑朔皆谄渫稑思夹g(shù)方案中往往包含有技術(shù)秘密以及尚未提出專利申請的技術(shù)方案，但因缺乏對招標方的約束，投標方的技術(shù)秘密常常泄密并且失去獲取專利的機會。在實際運作中，由于投標方和招標方的市場地位在客觀上的不平等，有些招標方憑借其優(yōu)勢地位在招標文件中規(guī)定“霸王條款”,對投標方案“一網(wǎng)打盡”,即:無論中標與否,投標方案歸招標方所有或無償使用?！　〉谝?，工程項目的招投標直接關(guān)系到招投標雙方利益　?。?）招標方帶來風(fēng)險：　?、龠`法招標；　　②評標不規(guī)范。　　風(fēng)險管理的過程就是識別、評估、規(guī)避、再識別、再評估、再規(guī)避的過程?！　。ǘ┙ㄖこ毯贤L(fēng)險規(guī)避策略　　風(fēng)險管理是項目管理體系的一部分。而承包商急于承攬工程,在合同協(xié)議中對自身權(quán)利不敢據(jù)理力爭,任其擺布。宏觀政策風(fēng)險。如果在工程合同中沒有規(guī)定出現(xiàn)這些情況時承包方和發(fā)包方各自的責(zé)任和義務(wù),這對承包方來說是很不利的。在FIDIC合同中,規(guī)定如果工程變更在15%以內(nèi),則承包商得不到任何補償。這些因素都是合同風(fēng)險的來源。因此在目前的建筑市場形勢下,承包商正面臨著日益激烈的競爭,承包商需要認真分析工程建設(shè)中可能涉及到的風(fēng)險,盡可能在工程施工合同中得以反映,并制定有效的防范和控制措施,確保工程項目按合同約定保質(zhì)、按期完成。合同簽訂之前,合同訂立雙方都應(yīng)該仔細分析和識別合同中存在的風(fēng)險,提出具體的風(fēng)險防范措施。這種風(fēng)險對于合同當(dāng)事人各方均存在,然而我國現(xiàn)實的市場環(huán)境決定了承包商所承擔(dān)的風(fēng)險遠遠大于業(yè)主方。在實際談判中，也要注意目前建筑市場的實際情況，發(fā)包方是占有一定優(yōu)勢的，承包方往往接受發(fā)包方一些極不合理的要求，如帶資墊資、工期短等，很容易發(fā)生回收資金、獲取工程款、工期反索賠方面的困難。對于無資質(zhì)證書承攬工程或越級承攬工程或以欺騙手段獲取資質(zhì)證書或允許其他單位或個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照取得該工程的施工企業(yè)很難保證工程質(zhì)量，給國家和人民帶來無可挽回的損失。信息時代，很容易通過各種渠道和信息傳遞手段取得有關(guān)資料。　?。?）對對方基本情況的分析　　首先是對對方談判人員的分析。承包方為了承接項目，往往主動提出某些讓利的優(yōu)惠條件，但是，這些優(yōu)惠條件必須是在項目是真實的，發(fā)包方主體是合法的，建設(shè)資金已經(jīng)落實的前提條件下進行的讓步。　?。?）承包方的自我分析　　在獲得發(fā)包方發(fā)出招標公告或通知的消息后，不應(yīng)一味盲目的投標?！　≡俅我獙Τ邪竭M行考察?！　∑浯我M行招標投標工作的準備?！　。?）發(fā)包方的自我分析　　簽訂工程施工合同之前，首先要確定工程施工合同的標的物，及擬建工程項目。這些資料的體現(xiàn)形式可以是我方通過合法調(diào)查手段獲得的信息，也可以是前期接觸過程中已經(jīng)達成的意向書、會議紀要、備忘錄、合同等，還可以是對方對我方的前期評估印象和意見，雙方參加前