第三章確定合同準(zhǔn)據(jù)法的基本原則-wenkub.com
2025-05-24 23:12 本頁面
【正文】 而例外條款缺乏可操作性，這與我國目前在這方面的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不足和制定法國家的實(shí)際有一定關(guān)系?！ 乃痉▽?shí)踐看，由于最密切聯(lián)系原則本身沒有提供必要的嚴(yán)密而精確的分析方法，就使得它的應(yīng)用在很大程度上依賴于法官的分析和判斷，無法排除法官的地域偏見，比較適用于判例法國家而不太適合于法典化國家。庚、將予適用的法律易于查明和適用。(2)在缺乏這種指示時(shí)，有關(guān)法律選擇應(yīng)考慮的因素有：甲、州際或國際體制的需要?！ 《?、最密切聯(lián)系原則的應(yīng)用 最密切聯(lián)系原則的真諦，在于軟化傳統(tǒng)的硬性連結(jié)點(diǎn)，增強(qiáng)法律適用的靈活性，從而有助于保證法律適用結(jié)果的合理性。這方面，美國紐約州上訴法院1954 年在“奧廷訴廷案”中所所作的判決是最早的判例之一。因此，最密切聯(lián)系原則不是對(duì)“法律關(guān)系本座說”的簡單承襲，而是對(duì)它的揚(yáng)棄。要在一法律關(guān)系上達(dá)到適用法律的一致性，就必須適用以“本座”為標(biāo)志來確定的法律制度?！ ∥覈窃?987年最高人民法院的《解答》中開始出現(xiàn)特征性履行理論的適用的，其中某些法律適用規(guī)范并未表現(xiàn)為特征性履行，考慮到我國目前正處于一個(gè)從國外大規(guī)模引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)和設(shè)備的時(shí)期，這樣適用能增加適用我國法律的機(jī)會(huì)，從而有利于我國當(dāng)事人。采用這種方法的主要是大陸法系國家，因?yàn)榇箨懛ㄏ祰业呐欣ê团欣贫?，不像英美法系國家那么發(fā)達(dá)，也沒有遵守先例的傳統(tǒng)。所謂特征性履行，又稱為特征性給付，是指雙務(wù)合同中代表合同本質(zhì)特征的當(dāng)事人履行合同的行為。只是到了 20世紀(jì)60年代，國際上(尤其是大陸法系國家)才逐漸采用特征性履行的法律選擇方法來具體貫徹最密切聯(lián)系原則。1955年，在第7屆海牙國際私法會(huì)議上通過的《國際有體動(dòng)產(chǎn)買賣法律適用公約》(簡稱1955年海牙公約)采納了這一方法?！ 囊陨系姆治隹梢钥闯觯?dāng)事人的法律選擇，是意思自治原則的有效體現(xiàn)。事實(shí)上，它常常成為各國為保護(hù)本國利益而作的最后一道屏障。是否能以此認(rèn)為，我國法律不限制當(dāng)事人選法自由呢?實(shí)務(wù)中未見此種案例出現(xiàn)，一般認(rèn)為無限制的自由選擇不具有實(shí)質(zhì)意義。但出于主權(quán)利益，內(nèi)國法院沒有責(zé)任或義務(wù)去執(zhí)行外國的公共秩序?！ ≡缭谔岢觥耙馑甲灾握f”時(shí)，杜摩蘭就指出，那些具有強(qiáng)制性的習(xí)慣是不能依當(dāng)事人的意思而排除其適用的。該示范法不具有立法效力，但顯示了我國國際私法學(xué)者對(duì)變更選擇合同適用法律的認(rèn)同?！ 睦碚撋险f，允許當(dāng)事人于締結(jié)合同后變更合同準(zhǔn)據(jù)法的做法在邏輯上與允許當(dāng)事人最初選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的當(dāng)事人意思自治原則并不矛盾，應(yīng)當(dāng)是可以接受的。”可見我國也允許事后的法律選擇，并將選擇的最后時(shí)間限定在法庭開庭以前?？梢姽s不限制當(dāng)事人選擇法律適用的時(shí)間。但也有一些國家認(rèn)為，默示的法律選擇給予法官太大的自由裁量權(quán)，并認(rèn)為它往往是法官替當(dāng)事人作出的選擇，因而不承認(rèn)默示的法律選擇，我國就是其中之一，在1987年最高人民法院所作的《解答》中明確規(guī)定“當(dāng)事人的選擇必須是經(jīng)雙方協(xié)商一致的和明示的”?！ ∶魇镜姆蛇x擇是指合同當(dāng)事人以文字、言詞所作出的關(guān)于法律選擇的協(xié)議。另外，有些國家為多法域國家，(隨著香港、澳門的回歸，以及臺(tái)灣尚未統(tǒng)一，我國也是一個(gè)多法域國家)?！ ?2)它的實(shí)際作用的發(fā)生，以合同當(dāng)事人選擇法律行為作為基礎(chǔ)和前提。 二、意思自治原則的含義 當(dāng)事人意思自治原則，是指涉外合同法律適用中，當(dāng)事人有權(quán)選擇支配他們所訂立的國際合同(涉外合同)的法律，其原則實(shí)質(zhì)，在于賦予合同當(dāng)事人一種選擇法律的特殊權(quán)利。此后，許多國家的立法或判例也逐漸接受了這一原則?！ “凑找馑甲灾卧瓌t，雙方當(dāng)事人可以自由選擇一個(gè)習(xí)慣法作為契約的準(zhǔn)據(jù)法，從而可以擺脫本地區(qū)法律的束縛，沖破屬地原則的禁錮。故客觀標(biāo)志原則在各國的立法和司法實(shí)踐中仍然發(fā)揮著潛移默化的影響，所不同的是，它不再是涉外合同法律適用的唯一原則?！ 〕酥?，債務(wù)人住所地、被告住所地、合同當(dāng)事人的國籍、法院地、仲裁地、不動(dòng)產(chǎn)所在地等，也在客觀標(biāo)志原則的影響下，分別被不同國家作為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的標(biāo)志?！ ≈负贤p方當(dāng)事人履行合同義務(wù)的
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