【正文】 這樣，我們借鑒美國關(guān)于專利產(chǎn)品修理與再造的判例就不存在制度和法律規(guī)定方面的障礙。最高法院的司法解釋公布后，其規(guī)定也只涉及指導(dǎo)原則或個別具體情形。為使專利權(quán)人生產(chǎn)或授權(quán)生產(chǎn)并出售的專利產(chǎn)品能夠正常使用或更好地發(fā)揮性能，對該產(chǎn)品進(jìn)行的修理、更換零部件等維護(hù)性行為，不視為制造專利產(chǎn)品的行為?！痹撘?guī)定將行為主體限定為“專利產(chǎn)品的合法使用人”太窄。制定有關(guān)規(guī)則的具體思考。專利權(quán)人甲的專利權(quán)在其銷售酒瓶時已用盡了。但這種考慮是不正當(dāng)競爭法的范圍，是與專利法無關(guān)的?；厥詹⑹褂猛旰脽o損的包裝物外觀設(shè)計專利產(chǎn)品，是不會產(chǎn)生修理還是再造的爭議的。就像“打印機(jī)墨盒案”和“一次性相機(jī)案”中的情況一樣，專利權(quán)人單方的意圖對于認(rèn)定是否是再造并不起決定性作用。也就是說，他人不管以何種方式使用該產(chǎn)品，專利權(quán)人都無權(quán)過問。因此，就外觀設(shè)計專利產(chǎn)品而言，他人回收和使用是不構(gòu)成侵權(quán)的。其次，從外觀設(shè)計專利產(chǎn)品方面分析。行為人所從事的行為是“回收”和“包裝自己的產(chǎn)品”（使用、銷售）的行為。對“使用回收的包裝物外觀設(shè)計專利產(chǎn)品”的分析。為維持專利產(chǎn)品的使用而更換零部件一般認(rèn)為是修理，當(dāng)然這一零部件是取自其他專利產(chǎn)品時更不會影響修理的定性。最高人民法院《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定》（會議討論稿）第二十七條規(guī)定，“下列行為屬于制造專利產(chǎn)品的行為：……（二）收集已售出的專利產(chǎn)品的零部件并重新組裝成專利產(chǎn)品”。上述論斷以及美國法院在區(qū)分修理與再造問題上的實際做法，值得我們思考和借鑒。美國一個巡回上訴法院曾指出：“試圖在這個問題上制定一個規(guī)則是不可行的，也是不明智的，因為專利發(fā)明數(shù)量巨大，情況各異。制定有關(guān)規(guī)則的總體思考。雙方之間就小企業(yè)的行為是否侵犯專利權(quán)的爭議不可避免。制定有關(guān)規(guī)則的必要性。如，將不可灌注的墨盒改造為可灌注的墨盒，將“一次性相機(jī)”加工后再利用，都因“物盡其用”而減少了浪費。區(qū)分修理與再造，不但涉及到雙方當(dāng)事人的利益，有時還涉及到社會效益的問題。而大企業(yè)往往不但想獨占專利產(chǎn)品市場而且想獨占該產(chǎn)品的配套服務(wù)市場，并以專利威脅提供配套服務(wù)的其他企業(yè)。在處理專利權(quán)人與生產(chǎn)專利配件或?qū)＠a(chǎn)品提供服務(wù)的企業(yè)之間的糾紛時，還會涉及潛在的競爭政策。法院區(qū)分修理和再造考慮的因素之一是更換部件的市場需要狀況，這就是從專利權(quán)人客戶的角度來考慮的。如果專利權(quán)人出售整套空氣注入設(shè)備，則被告只出售其中一個部件對專利權(quán)人利益不會有實質(zhì)性損害，專利權(quán)人可以從銷售整套新產(chǎn)品中獲得充分的利潤。在“冶金氣泵案”中，專利權(quán)人只銷售了專利中的一個部件冶金氣泵，最后法院認(rèn)定向?qū)＠麢?quán)人的客戶銷售冶金氣泵的被告構(gòu)成侵權(quán)。區(qū)分修理與再造的利益考慮。這就出現(xiàn)了區(qū)分修理和再造的困難。正常的維修受專利權(quán)用盡的控制。區(qū)分修理與再造的法律依據(jù)主要是專利權(quán)用盡原則和專利法關(guān)于制造專利產(chǎn)品的規(guī)定。正如美國聯(lián)邦巡回上訴法院在“鉆頭案”中所說，“沒有區(qū)分修理和再造的確切的標(biāo)準(zhǔn)”。在“帆布車頂案”中，美國最高法院明確否定了將更換部件的重要性和價值作為考慮因素的觀點。但在“一次性相機(jī)案”中，法院沒有考慮這一因素。如果專利權(quán)人認(rèn)為某一部件是不可以更換的或是不可重復(fù)使用的，則要根據(jù)具體情況進(jìn)行分析。但在“一次性相機(jī)案”中，修復(fù)舊相機(jī)的工作也有一定的難度，而法院沒有把它作為考慮的主要因素。在“帆布車頂案”中，美國最高法院就否定了原審法院的這種主張。在區(qū)分“修理”和“再造”的過程中，美國法院考慮了以下因素：一是更換的部件與整個產(chǎn)品使用壽命的關(guān)系。第三類是認(rèn)定為“類似修理”并判令被告不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的。在上面所介紹的判例中，“刨床案”、“帆布車頂案”、“離合器案”、“壓力袖案”和“一次性相機(jī)案”都屬于這種情況。任何一個產(chǎn)品都不可能使用到其中任何一個部件都不能再使用。二、對有關(guān)美國判例的分析和思考（一）對有關(guān)美國判例的分析美國的有關(guān)判例基本上可以分為以下三類：第一類是認(rèn)定為“再造”并判令被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的。被告的相機(jī)與原來的相機(jī)具有相同的外觀設(shè)計。但在銷售相機(jī)時并沒有明示的轉(zhuǎn)售和使用條件的限制。只有根據(jù)美國專利進(jìn)行首次銷售，首次銷售原則才可以適用。美國聯(lián)邦巡回上訴法院首先對相機(jī)按首次銷售地進(jìn)行了區(qū)分：區(qū)分修理和再造的依據(jù)是專利權(quán)是否用盡。加工過程是：去掉紙蓋；打開塑料包裝；放入新膠卷和膠卷盒；為某些相機(jī)更換卷軸；更換電池；重置計數(shù)器；重新封裝；加上新的紙蓋。富士公司的相機(jī)是一種比較簡單的相機(jī)，主要部分是一個外塑料包裝，包括快門、快門按紐、鏡頭、卷軸、膠卷前進(jìn)裝置、計數(shù)器，以及一些型號中還有閃光燈和電池。因此，沖浪艇的購買者有權(quán)更換尾翼。法律并不禁止購買者提前更換某些部件。雖然原告產(chǎn)品的使用人有權(quán)更換用舊的或損壞的尾翼，但沖浪艇的使用人購買被告尾翼的目的是為了安全。與原告沖浪艇上的尾翼相比，被告生產(chǎn)的尾翼加了橡膠邊，對使用者來說更安全。因此，法院認(rèn)定被告的行為“類似修理”，而不是“再造”，不構(gòu)成對惠普公司專利權(quán)的侵犯。被告的改造不是一般意義上的修理，因為被專利保護(hù)的墨盒沒有被破壞或變得有缺陷?；萜展疽罁?jù)其專利生產(chǎn)和銷售了不可重新灌注的墨盒，并在墨盒上標(biāo)明“立即扔掉舊的墨盒”。雖然修理和再造的區(qū)別不只是決定于專利權(quán)人的意圖，專利權(quán)人沒有生產(chǎn)和銷售可更換鉆尖的事實與更換鉆尖不是修理的結(jié)論是一致的。沒有人生產(chǎn)鉆尖替換件。鉆尖不是作為一個可更換件而制造的，雖然可以經(jīng)過幾次打磨而延長使用壽命。就被告行為的性質(zhì)而言，被告不只是以一個新的部件替換舊的部件，而是通過幾個步驟完成鉆尖的更換、定型和整合。該物冷卻后被加工成專利鉆尖的形狀。原告認(rèn)為鉆尖是可以打磨的，并在出售鉆頭時提供了如何打磨的說明。該案專利涉及一個鉆頭。從原告的意圖看，它是允許客戶更換壓力袖的。當(dāng)繼續(xù)使用一個部件是不可行或不實際的時，就要更換，這個部件就是報廢的。被告制造并銷售用于更換的壓力袖。使用原告產(chǎn)品的醫(yī)療機(jī)構(gòu)為防止感染，在每個病人使用后更換一次壓力袖。被告的行為構(gòu)成幫助侵權(quán)。原告銷售氣泵的情況表明，其顧客可以實施該專利，并且可以進(jìn)行修理。被告的氣泵大多數(shù)銷售給了使用原告氣泵的客戶，客戶將原告的氣泵換為被告生產(chǎn)的氣泵并繼續(xù)使用。氣泵是專用于上述專利的。最后，法院認(rèn)定被告的行為是修理而不是再造。這樣組裝后的離合器，有的全部使用了舊離合器上的部件，但各部件可能來自不同的舊離合器，有的大部分是舊離合器上的部件加上個別新部件。此案中的專利涉及重型卡車上的離合器，該離合器是由不單獨受專利保護(hù)的部件組成的。原告主張被告只得到使用這種機(jī)器加工1磅罐頭的許可，但在機(jī)器出售時是沒有任何限制條件的。被告改變舊機(jī)器的尺寸以用于加工不同規(guī)格的商品，不是習(xí)慣意義上的修理。美國最高法院認(rèn)為，這四個罐頭加工機(jī)并沒有報廢，在經(jīng)過清洗和修理后還可以使用若干年。原告擁有一個罐頭加工機(jī)組合專利，他授權(quán)他人生產(chǎn)并銷售了用于生產(chǎn)1磅罐頭的加工機(jī)。帆布經(jīng)風(fēng)吹日曬在其他部件損壞前就不能使用了，其易損性以及對比整個產(chǎn)品的低價性和其易換性都導(dǎo)致一個結(jié)論。區(qū)分修理和再造，沒有所有的案件都適用的唯一標(biāo)準(zhǔn)。因此，本案中的行為應(yīng)視為修理而不是再造?！粋€組合專利中的部件，如果沒有單獨享有專利，則不能受專利獨占保護(hù)，不管它對專利多么重要，也不管這一部件的更換多么昂貴，多么困難。Whittaker法官代表美國最高法院起草的判決意見認(rèn)為，被告的行為沒有構(gòu)成直接侵權(quán)，而是否構(gòu)成間接侵權(quán)（幫助侵權(quán)）要看車主未經(jīng)專利權(quán)人同意私自更換帆布是否構(gòu)成直接侵權(quán)。被告生產(chǎn)專用于這種車頂?shù)姆?，并把帆布裁剪為適合的形狀，出售給車主以更換用舊的帆布。該案中的專利涉及一個敞蓬車的帆布車頂。帶子被顧客在棉花加工廠自愿割開，因為帶子已完成了其捆扎棉包以便于從種植園向加工廠運輸?shù)淖饔?。被告將分割后的碎片收集起來，并鉚接在一起，再加上原來的金屬扣，作為新的棉包捆扎帶出售?！懊薨υ鷰О浮保–ottonTie Co. v. Simmons）[4]此判例是美國最高法院于1882年作出的，是一起認(rèn)定構(gòu)成再造的案件?！狈ㄔ褐赋觯词挂粋€部件損壞而使整個機(jī)器不能使用，并不能說機(jī)器“不存在”了，而更換損壞的部件以恢復(fù)機(jī)器原有的使用性能是法律允許的修理。如果更換一個刀片，就是制造了整個專利產(chǎn)品，構(gòu)成侵權(quán)。其中刀片使用幾個月以后就不能再用了。一、美國有關(guān)專利產(chǎn)品“修理”與“再造”的判例簡介在大量的美國判例中，筆者選擇了以下十一個判例。我國的學(xué)者、專家對這些判例也進(jìn)行了一定的介紹。閆文軍（中國科學(xué)院研究生院 ）（原載《專利法研究》2004年卷）按專利法理論，專利權(quán)人自己生產(chǎn)的或授權(quán)他人生產(chǎn)的專利產(chǎn)品售出后，購買人可以使用該產(chǎn)品并可以為了使用而對該產(chǎn)品進(jìn)行必要的維修。從有關(guān)美國判例看專利產(chǎn)品“修理”與“再造”的區(qū)分來源：但如果在該專利產(chǎn)品報廢以后，購買人又在該產(chǎn)品的基礎(chǔ)上重新制造一個專利產(chǎn)品，則可能侵犯專利權(quán)人的專利權(quán)。[1]我國雖然還沒有出現(xiàn)過類似糾紛，但這一問題已引起我國司法界的注意。這些判例，有的是曾被反復(fù)引用的經(jīng)典判例，有的是具有“新穎性”的最近幾年剛作出的判例。被告是該專利產(chǎn)品刨床的使用人。美國最高法院認(rèn)為，“根據(jù)本案的證據(jù)，這種刨床可以使用幾年，而刀片每60天到90天就需要更換一次。更換一個破損的部件，不管是用舊的還是損壞的，也不管它是不是專利產(chǎn)品中的重要部件，都只是法律允許的修理。本案中所涉及的專利產(chǎn)品是棉包捆扎帶，這是一個由金屬扣和金屬帶組成的用于捆扎棉包的帶子。美國最高法院認(rèn)為，“不管被告對使用舊金屬扣有什么權(quán)利，他都不能將金屬扣和實質(zhì)上新造的金屬帶連接在一起，來制造一個棉包捆扎帶。它作為帶子被使用的性能已經(jīng)被自愿地破壞了。該帆布車頂由帆布、支架和帆布與車體間的密封裝置等組成，各組成部件沒有單獨申請專利。原告專利權(quán)人指控被告侵犯其專利權(quán)?！霸瓕彌]有采用Wilson案件確立的簡單而實際的檢驗標(biāo)準(zhǔn)，而是考慮了專利部件的效用。專利作為一個整體來保護(hù)，不能將發(fā)明歸因于一個因素?！?Brennan法官補充了自己的意見：我同意本案中的更換是修理而不是再造，但我不同意Whittaker法官的判斷方法。這需要考慮很多因素，如：更換部件的壽命與整個產(chǎn)品壽命的關(guān)系，更換的部件對于發(fā)明的重要性，更換部件的價值與整個產(chǎn)品價值的關(guān)系，專利權(quán)人和顧客對于易損部件的通常認(rèn)識和意圖，購買的部件是更換損壞的部件還是用于其他目的，以及其他相關(guān)因素。我認(rèn)為更有說服力的是，就帆布的作用和整個發(fā)明來說，只是“修理”。被告購買了四個二手的罐頭加工機(jī)，其中三個已生銹并不能使用，另一個也需要清洗。如果他們被修理后用于加工1磅的罐頭，無疑那是修理而不是再造。但他的行為類似修理，因為它涉及舊機(jī)器的使用性能，而原告已經(jīng)在舊機(jī)器上得到了許可使用費。當(dāng)專利權(quán)人將專利產(chǎn)品出售以后，他得到了對價，同時放棄了限制他人使用的權(quán)利。當(dāng)專利產(chǎn)品離合器出現(xiàn)故障后，一般是整個離合器被更換下來。被告將組裝后的離合器進(jìn)行銷售，而組裝后的離合器與受專利保護(hù)的離合器是一致的。“冶金氣泵案”（The Carborundum Company d/b/a Metaullics Systems Division and Metaullics Systems CO. . Molten Metal Equipment Innovations, Inc. ）[8] 這是美國聯(lián)邦巡回上訴法院于1995年作出的判例。原告在銷售時并沒有提及上述專利，也沒有對顧客使用這種泵提出限制條件。原告向法院提起訴訟，認(rèn)為被告構(gòu)成幫助侵權(quán)和引誘侵權(quán)。但不能認(rèn)為原告及其客戶預(yù)期其實施專利的期限超過氣泵的使用壽命?！皦毫π浒浮保↘endall Co. v. Progressive Med. Tech. Inc）[9] 此判例是由美國聯(lián)邦巡回上訴法院于1996年作出的。原告并不反對這樣使用，并且在其出售的壓力袖替換件的包裝上標(biāo)明“一次使用，不得重復(fù)使用”。原告以幫助侵權(quán)為由起訴了被告。原告主張壓力袖理論上可以用三年。因此，客戶的修理權(quán)利包括更換壓力袖的權(quán)利。鉆頭主要由金屬鉆桿和碳化物鉆尖構(gòu)成，鉆尖具有特殊的造型提高了鉆透能力。被告提供鉆頭維修服務(wù)，包括打磨和更換鉆尖。原告主張被告更換鉆尖的行為是對鉆頭的再造，并向法院提起訴訟。這些工作實際上是在專利產(chǎn)品報廢后進(jìn)行重新制造。生產(chǎn)者的意圖及使用者的預(yù)期中，鉆尖的壽命不比鉆桿短。雖然有的顧客選擇更換鉆尖，但只有一少部分的鉆尖被更換。雖然沒有區(qū)分修理和再造的確切的標(biāo)準(zhǔn)，但根據(jù)本案中的所有情況，被告的行為屬于再造，侵犯了專利權(quán)。被告購買了惠普公司的新墨盒并改造為可重新灌注的墨盒進(jìn)行銷售。被告的改造改善了該專利墨盒的應(yīng)用性，不是不允許的“再造”，更近似于對不成熟的修理?！皼_浪艇案”（Surfco Hawaii v. Fin Control Sys. Pty, Ltd.,）[12] 這是美國聯(lián)邦巡回上訴法院于2001年作出的判例。被告銷售這種尾翼，供購買了原告沖浪艇的人進(jìn)行更換。被告產(chǎn)品的特點刺激了沖浪艇使用人用被告的產(chǎn)品更換下沖浪艇上新的尾翼。侵權(quán)的認(rèn)定取決于更換的程度而不是目的。被告制造并銷售尾翼的行為不構(gòu)成幫助侵權(quán)和引誘侵權(quán)。富士公司原設(shè)計這種相機(jī)為一次性使用。被告將加工后的相機(jī)進(jìn)口到美國。如果一個專利產(chǎn)品合法地投入到美國市場，在后的購買者因?qū)＠麢?quán)用盡不用承擔(dān)任何責(zé)任。我們的決定只適用于因在美國首次銷售而專利權(quán)用盡的相機(jī)。我們不認(rèn)為在包裝上的說明是對二次使用的限制，這只是使用說明或危險警告，不是雙方的合意或銷售的條件。專利權(quán)用盡適用于外觀設(shè)計專利。在上面所介紹的案件中，“棉包捆扎帶案”、 “冶金氣泵案” 、“鉆頭案”屬于這種情況。在上述判例中，“棉包捆扎帶案”中的金屬扣、“鉆頭案”中的鉆桿等都是可以再使用的，法院仍然認(rèn)定專利產(chǎn)品已經(jīng)“作為一個整體報廢”。美國最高法院在“帆布車頂案”中總結(jié)的“修理”標(biāo)準(zhǔn)是：只是一次更換一個部件，不管重復(fù)更換同一部件還是連續(xù)更換不同部件，只是財產(chǎn)所有人修理財產(chǎn)的合法權(quán)利。在上面所介紹的判例中，“罐頭加工機(jī)案”、“打印機(jī)墨盒案”和“沖浪艇案”屬于這種情況。如果更換的部件的使用壽命明顯低于整個產(chǎn)品的使用壽命，則更易于認(rèn)定為修理。二是更換部件的難度。三是專利權(quán)人的意圖。如果一般用戶也認(rèn)同專利權(quán)人的意圖，認(rèn)為這一部件是不可以更換的，則可能認(rèn)定更換構(gòu)成“再造”，如“鉆頭案”。五是更換部