【正文】 因此，為保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益，有利于社會經(jīng)濟(jì)秩序的正?；泻贤慕獬粦?yīng)有溯及力。租賃、借用、消費(fèi)借貸等繼續(xù)性合同以使用、收益標(biāo)的物為目的，已經(jīng)被受領(lǐng)方享用的標(biāo)的物效益，是不能返還的，也就不能恢復(fù)原狀。違約解除有溯及力基本上屬于前者。《民法通則》第115條規(guī)定，合同的解除不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。第三，在當(dāng)事人已經(jīng)部分或全部履行，合同雙方都不愿意返還給付的情況下，違約解除有溯及力并不妨礙當(dāng)事人的要求得到滿足。原因在于，無溯及力時只發(fā)生不當(dāng)?shù)美颠€的義務(wù)，不當(dāng)?shù)美挠嬎阃ǔＪ遣铑~計算法，是違約方和非違約方兩種給付的數(shù)量差額。加之不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)只是普通債權(quán)，在違約方（受領(lǐng)方）的財產(chǎn)不足以清償數(shù)個并存的債權(quán)時，守約方（給付人）可能在實際上得不到給付的全部返還。這樣，違約解除有溯及力，就使給付物的所有權(quán)重歸于給付人，他可基于所有權(quán)請求返還。因此，在守約方已經(jīng)部分或全部履行了其債務(wù)時，恢復(fù)原狀顯然能在數(shù)量上保證他獲得全部返還。違約解除有溯及力與這一性質(zhì)相符合?；謴?fù)原狀是解除有溯及力的效果及標(biāo)志。這種解除的立法目的，是盡可能周到地保護(hù)守約方的合法權(quán)益，制裁違約方，有利于取得最佳的宏觀經(jīng)濟(jì)利益，有利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。其實，在協(xié)議解除情況下，有無溯及力原則上應(yīng)取決于當(dāng)事人的約定，無約定時由法院或仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)具體情況確定。因此，對這種類型的合同解除只能適用法院裁決的程序。雙方協(xié)商的方式并不是解除權(quán)的喪失，恰恰相反，正是由于解除權(quán)的存在并發(fā)揮作用，才使協(xié)商一致解除合同的可能性大大增加。如果合同解除是為了維護(hù)國家利益，實現(xiàn)社會主義生產(chǎn)目的，那么雙方宜互諒互讓地將合同解除。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)的行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅（《合同法》第95條）。解除權(quán)對權(quán)利人而言是一種利益，這種利益是否被解除權(quán)人舍棄或推遲取得，只要無損于國家利益、社會公共利益，無損于對方當(dāng)事人的合法權(quán)益，就應(yīng)允許。行使解除權(quán)的程序適用于不可抗力致使合同不能履行、當(dāng)事人一方違約和約定解除等場合。解除權(quán)人主張解除合同，應(yīng)當(dāng)通知對方。（二）行使解除權(quán)的程序行使解除權(quán)的程序必須以當(dāng)事人享有解除權(quán)為前提。這里的承諾，是解除合同的承諾，是完全同意上述要約的意思的表示。它適用于協(xié)議解除類型，并且在單方解除中，只要解除權(quán)人愿意采取這種程序，法律也應(yīng)允許并加以提倡。不可抗力或其他意外事故造成合同不能履行，為合同解除的條件，債務(wù)人的過錯造成合同不能履行，亦應(yīng)如此。在此場合，應(yīng)多給債務(wù)人一定的寬限期，使之消除缺陷或另行給付。不完全履行可分為量的不完全履行和質(zhì)的不完全履行。它作為合同解除的條件，一是要求債務(wù)人有過錯，二是拒絕行為違法，三是有履行能力。（2）根據(jù)合同的性質(zhì)和當(dāng)事人的意思表示，履行期限在合同的內(nèi)容上特別重要，債務(wù)人不于此期內(nèi)履行，就達(dá)不到合同目的。它作為合同解除的條件，因合同的性質(zhì)不同而有不同的限定。但通過什么途徑消滅，各國立法并不一致。協(xié)議解除是采取合同的形式，因此它要具備合同的有效要件，如當(dāng)事人有相應(yīng)的行為能力，意思表示真實，內(nèi)容不違反強(qiáng)行性規(guī)范和社會公共利益，要采取適當(dāng)?shù)男问降?。?dāng)事人采取約定解除的目的雖然有所不同，但主要是考慮到當(dāng)主客觀上的各種障礙出現(xiàn)時，可以從合同的拘束下解脫出來，給廢除合同留有余地，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。解除權(quán)可以保留給當(dāng)事人一方，也可以保留給當(dāng)事人雙方。法定解除:特點(diǎn)是法律直接規(guī)定的合同解除的方式（是指在合同成立后，在沒有履行或沒有完全履行前，當(dāng)事人一方行使法定解除權(quán)消滅合同關(guān)系的行為）。課件P37法定解除合同解除的條件由法律直接加以規(guī)定者，其解除為法定解除。在合同問題上，撤回是要約或承諾的撤回，而不可能是合同的撤回?！　『贤瑹o效，是指徒具成立形式而嚴(yán)重欠缺有效要件的合同，自始且根本不發(fā)生法律效力的制度，它不會以有效成立的合同為標(biāo)的，只能以嚴(yán)重欠缺有效要件的合同為對象。這個問題將在第五節(jié)中詳述。 解除行為有兩種類型，一是當(dāng)事人雙方協(xié)商同意，一是解除權(quán)人一方發(fā)出解除的意思表示。解除行為是當(dāng)事人的行為，當(dāng)事人是解除行為的主體?！逗贤ā返?4 條規(guī)定了適用一切合同的解除條件，學(xué)說稱為一般法定解除條件。只是在主客觀情況發(fā)生變化使合同履行成為不必要或不可能的情況下，合同繼續(xù)存在已失去積極意義，將造成不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，才允許解除合同。這種解除與一般意義上的解除相比，有一個重要的特點(diǎn)，就是法院直接基于情事變更原則加以認(rèn)定，而不是通過當(dāng)事人的解除行為。　　合同權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣，履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)（《合同法》第92條）例如，離職的受雇人仍應(yīng)為廠家或其雇主保守營業(yè)秘密；房屋的出租人在租賃合同終止后仍應(yīng)允許承租人在適當(dāng)位置張貼移居啟事等。其他權(quán)利義務(wù)，如違約金債權(quán)、利息債權(quán)等。　　合同權(quán)利義務(wù)終止的原因大致有三類：一是基于當(dāng)事人的意思，例如免除及合意解除等；二是基于合同目的消滅，例如不能履行、清償及混同等；三是基于法律的直接規(guī)定，例如我國解放初期以法律規(guī)定的方式廢除勞動人民所欠地主的債務(wù)。合同權(quán)利義務(wù)的終止與合同效力的停止也不同。課件P32　　合同權(quán)利義務(wù)的終止，簡稱為合同的終止，又稱合同的消滅，是指合同關(guān)系在客觀上不復(fù)存在，合同權(quán)利和合同義務(wù)歸于消滅。通知到達(dá)相對人或公告期滿時，債權(quán)債務(wù)的移轉(zhuǎn)即發(fā)生效力。企業(yè)合并后，吸收合并中的被吸收企業(yè)或者新設(shè)合并中的原企業(yè)主體資格消滅，依照法律規(guī)定，其債權(quán)債務(wù)應(yīng)由合并后的企業(yè)概括承受?！逗贤ā芬?guī)定，當(dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)（《合同法》第90條）企業(yè)合并在市場經(jīng)濟(jì)條件下為一種常見和普遍的現(xiàn)象。3．合同承受的效力合同承受的效力，首先在于承受人取得原合同當(dāng)事人享有的一切權(quán)利和負(fù)擔(dān)的一切義務(wù)，原合同當(dāng)事人完全脫離合同關(guān)系。合同承受的合意，原則上為不要式行為，當(dāng)事人意思表示一致即可成立。單務(wù)合同只能成立單純的債權(quán)讓與或債務(wù)承擔(dān)，故不能成為合同的標(biāo)的。合同承受以存在有效的合同為前提。合同權(quán)利和義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)也可基于當(dāng)事人之間的合同行為而發(fā)生，例如現(xiàn)代各國常見的企業(yè)兼并。合同權(quán)利和義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)，可為全部合同權(quán)利和義務(wù)，也可為一部合同權(quán)利和義務(wù)。課件P23四、合同權(quán)利和義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)合同權(quán)利和義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)，是指合同當(dāng)事人一方將其合同權(quán)利和義務(wù)一并移轉(zhuǎn)給第三人，由該第三人概括地繼受之（《合同法》第88條）。承擔(dān)后發(fā)生的利息及違約金、賠償損失等，應(yīng)一并承擔(dān)。第三人因加入合同關(guān)系而成為主債務(wù)人之一，依連帶債務(wù)的規(guī)定，債權(quán)人可徑向第三人請求履行全部債務(wù)。課件P22（三）并存的債務(wù)承擔(dān)并存的債務(wù)承擔(dān)，又稱債務(wù)加入，指債務(wù)人并不脫離合同關(guān)系，而由第三人與債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)。第三，從屬于主債務(wù)的從債務(wù)，移歸承擔(dān)人負(fù)擔(dān)，但該從債務(wù)專屬于原債務(wù)人自身的除外。第二，債務(wù)人基于合同關(guān)系所享有的對于債權(quán)人的抗辯權(quán)移歸承擔(dān)人。按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，尚應(yīng)辦妥這些手續(xù)。債權(quán)人逾期不為答復(fù)的，即可推定其拒絕同意。未經(jīng)債權(quán)人同意而移轉(zhuǎn)債務(wù)，當(dāng)?shù)谌艘詡鶆?wù)承擔(dān)為由履行時，債權(quán)人有權(quán)拒絕受領(lǐng)，并得主張債務(wù)人債務(wù)不履行的責(zé)任。第三人與債務(wù)人訂立承擔(dān)合同，性質(zhì)上屬于債務(wù)人對自己所負(fù)擔(dān)的債務(wù)的處分，自須加以約束。合同關(guān)系通常建立在債權(quán)人對債務(wù)人的履行能力有所信任的基礎(chǔ)之上。在性質(zhì)上，履行承擔(dān)系第三人依自己對于債務(wù)人的債務(wù)而代債務(wù)人履行，純系第三人與債務(wù)人之間的關(guān)系；而在債務(wù)承擔(dān)中，第三人成為債務(wù)人，直接向債權(quán)人負(fù)擔(dān)債務(wù)，而原債務(wù)人則脫離債的關(guān)系。履行承擔(dān)為債務(wù)人與第三人之間的內(nèi)部約定，與債權(quán)人無關(guān)，債務(wù)人仍對債權(quán)人負(fù)擔(dān)債務(wù)，同時得請求該第三人向債權(quán)人履行債務(wù)。在此要件上，債務(wù)承擔(dān)與債權(quán)讓與有明顯不同。性質(zhì)上不可移轉(zhuǎn)的債務(wù)，原則上不得作為債務(wù)承擔(dān)合同的標(biāo)的，但該債務(wù)經(jīng)債權(quán)人同意移轉(zhuǎn)的，也可由第三人予以承擔(dān)。正在訴訟中的債務(wù)也可由第三人承擔(dān)，在此場合，法院針對該債務(wù)的判決對承擔(dān)人具有約束力。債務(wù)承擔(dān)合同的訂立及其效力適用民法關(guān)于意思表示的規(guī)定，例如，第三人應(yīng)為具有完全行為能力之人，債務(wù)承擔(dān)不得有違法原因，當(dāng)事人的意思表示須無瑕疵等等。例如原債務(wù)人負(fù)有向債權(quán)人交付某種貨物的債務(wù)，第三人另以同種類貨物代其履行，即可能造成原債務(wù)人的貨物積壓；原債務(wù)人事后向第三人履行可能較向債權(quán)人履行更為不利等。在第三人與債權(quán)人訂立債務(wù)承擔(dān)合同，由第三人承擔(dān)債務(wù)時，可證明債權(quán)人已經(jīng)同意由該第三人履行債務(wù)，債務(wù)承擔(dān)合同即應(yīng)有效。1．第三人與債權(quán)人訂立債務(wù)承擔(dān)合同第三人與債權(quán)人訂立債務(wù)承擔(dān)合同時，債務(wù)于債務(wù)承擔(dān)合同成立時移轉(zhuǎn)于該第三人。能夠引起債務(wù)承擔(dān)的原因，有直接基于法律規(guī)定的，如我國《繼承法》第33條規(guī)定，繼承遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)清償被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)；有基于單方法律行為的，如附義務(wù)的遺贈，在遺贈發(fā)生效力時，即同時成立債務(wù)承擔(dān)。債務(wù)人將其全部合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，由該第三人取代債務(wù)人的地位，叫作免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)。債務(wù)人接到轉(zhuǎn)讓通知時，債務(wù)人對讓與人享有到期債權(quán)的，債務(wù)人可以依據(jù)抵消規(guī)則向受讓人主張抵消（《合同法》第83條）。但債務(wù)人接受轉(zhuǎn)讓通知前向原債權(quán)人所為的履行仍然有效，原債權(quán)人對債務(wù)人所為的債務(wù)免除也有效。其四，讓與人對轉(zhuǎn)讓的債權(quán)負(fù)擔(dān)保責(zé)任，凡因債務(wù)人主張可以對抗原債權(quán)人的事由而使受讓人的利益受到損害的，讓與人應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)。如果是部分轉(zhuǎn)讓，則受讓人加入合同關(guān)系，成為與原債權(quán)人共享合同權(quán)利的新債權(quán)人。債務(wù)人收到轉(zhuǎn)讓通知后，即不得向第三人履行債務(wù)；受讓人在自己或者轉(zhuǎn)讓人通知債務(wù)人后，也取得對抗第三人的權(quán)利。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力（《合同法》第80條第1款）。4．轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定需要辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，辦妥這些手續(xù)方能生效。轉(zhuǎn)讓合同還必須符合其他有效要件，如存在無效原因時，合同無效；存在可撤銷原因時，撤銷權(quán)人可以撤銷它。即使免除債務(wù)人的部分合同義務(wù)，也不能由讓與人和受讓人自行在轉(zhuǎn)讓合同中約定，而應(yīng)直接向債務(wù)人作出免除的意思表示。還有，因可以撤銷的合同所生合同權(quán)利，在該合同被撤銷之前，該合同權(quán)利仍為有效，故可成為轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的。以下專門討論通過轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利的情況。2．依法律行為而轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓有基于單方法律行為的，例如以遺囑將合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給受遺贈人；但大多基于合同，該合同叫作轉(zhuǎn)讓合同或讓與合同。原合同權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓給第三人的，該第三人即取代原債權(quán)人的地位而成為合同關(guān)系中的新債權(quán)人，原債權(quán)人脫離合同關(guān)系。合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓可分為合同權(quán)利的部分轉(zhuǎn)讓和合同權(quán)利的全部轉(zhuǎn)讓（《合同法》第79條）。課件P16一、合同轉(zhuǎn)讓的概述合同的轉(zhuǎn)讓，實際上是合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，是指合同當(dāng)事人一方依法將合同權(quán)利、義務(wù)全部或部分地轉(zhuǎn)讓給第三人。合同的變更原則上向?qū)戆l(fā)生效力，未變更的權(quán)利義務(wù)繼續(xù)有效，已經(jīng)履行的債務(wù)不因合同的變更而失去法律根據(jù)。法律有時使權(quán)利人依訴之形式始行使形成權(quán)，以判決形成法律關(guān)系，謂之形成判決，其訴謂之形成之訴。如承認(rèn)權(quán)、選擇權(quán)、撤銷權(quán)、終止權(quán)及解除權(quán)等均屬之。有在變更權(quán)利者，例如選擇選擇之債之選擇權(quán)是。——梁慧星《民法總論》法律出版社1996年8月第1版 第66頁　　形成權(quán)（Gestaltungsrecht）者，因一方之行為是某種權(quán)利發(fā)生變更或消滅之權(quán)利也。如撤銷權(quán)、解除權(quán)、追認(rèn)權(quán)等?！獜埧『浦骶帯睹穹▽W(xué)原理》中國政法大學(xué)出版社1991年版 第85頁　　形成權(quán)是指權(quán)利人僅憑自己單方行為就能是民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的權(quán)利，如在委托代理關(guān)系中，只要委托人撤銷委托就可使委托關(guān)系消滅?！魅稹睹穹▽W(xué)概論》光明日報出版社1988年4月第1版 第31頁　　形成權(quán)是指當(dāng)事人一方可以以自己的行為使法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利。形成權(quán)的主要特征在于：權(quán)利人可以以自己的意思表示行使形成權(quán)，使法律關(guān)系發(fā)生、變更或終止。形成權(quán)的提出,被德國學(xué)者漢斯多利斯 (Hans Dolls)譽(yù)為法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)。澤克爾( Scekel) 認(rèn)為,這類權(quán)利的共性有二:“一是他們通過私法意義的法律行為上意思表示(有時需要借助于國家行為,有時不需要) 來行使權(quán)利?！? 形成權(quán)的歷史起源　　形成權(quán)概念及理論上的初步體系化肇始于德國法學(xué)。形成權(quán)適用除斥期間的規(guī)定，不適用訴訟時效的規(guī)定。在義務(wù)人不履行某項請求權(quán)的情況下，必須以強(qiáng)制力來迫使其履行?！狙a(bǔ)充】形成權(quán)　　形成權(quán)，是指權(quán)利人得以自己一方的意思表示而使法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利。當(dāng)事人協(xié)議變更合同，有時需要采用書面形式，有時則無此要求。　　合同的變更基于形成權(quán)人單方意思表示的，例如選擇權(quán)人行使選擇權(quán)，使合同變更?！　『贤瑑?nèi)容的變更包括：1．標(biāo)的的變更；2．標(biāo)的物數(shù)量的增減；3．標(biāo)的物品質(zhì)的改變；4．價款或酬金的增減；5．履行期限的變更；6．履行地點(diǎn)的改變；7．履行方式的改變；8．結(jié)算方式的改變；9．所附條件的增添或除去；10．單純債權(quán)變?yōu)檫x擇債權(quán)；11．擔(dān)保的設(shè)定或消失；12．違約金的變更；13．利息的變化等。因合同的變更未使合同關(guān)系失去同一性，合同債權(quán)所附著的利益與瑕疵原則上繼續(xù)存在，而合同的更改已使合同關(guān)系失去同一性，舊債權(quán)所附著的利益與瑕疵歸于消滅，法律效果明顯不同，故區(qū)分合同的變更與合同的更改，即區(qū)別要素的變更與非要素的變更，在理論上更為合理，但合同法未作上述區(qū)分。例如，買賣汽車變?yōu)橘I賣拖拉機(jī)，加工承攬債務(wù)變更為支付一定貨幣的債務(wù)，租賃甲樓變更為租賃乙樓等，均為債的要素變更，合同關(guān)系失去同一性，不再屬于合同的變更，而應(yīng)為合同的更改?！　鹘y(tǒng)民法及其理論認(rèn)為，合同的變更分為債的要素變更與非要素變更。第三，對其他債權(quán)人的效力。第二，對相對人和受益人的效力。債務(wù)人的行為一旦被撤銷，則該行為自始無效。該條實際上規(guī)定了兩類期限：一是關(guān)于1年的規(guī)定，屬于訴訟時效的規(guī)定，可以適用時效的中止、中斷、延長的規(guī)定；二是關(guān)于5年的規(guī)定，屬于除斥期間的規(guī)定，不適用時效的中止、中斷、延長的規(guī)定。如果債務(wù)人實施的是單方行為（如單方免除債務(wù)），則應(yīng)以債務(wù)人為被告；如果債務(wù)人與第三人共同實施無償轉(zhuǎn)讓