工程分包合同涉及法律問(wèn)題的參考意見-wenkub.com
2025-05-24 18:14 本頁(yè)面
【正文】 （25）《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三十七條、企業(yè)在申請(qǐng)資質(zhì)或資質(zhì)年度檢查中，采取弄虛作假、行賄等不正當(dāng)手段虛報(bào)資質(zhì)條件或有關(guān)資料的，資質(zhì)管理部門除應(yīng)嚴(yán)格按照資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其重新核定資外，對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的，可給予扣發(fā)資質(zhì)證書三至六個(gè)月、限期整頓、降級(jí)、直至吊銷資質(zhì)證書的處罰。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身?yè)p害的，賠償權(quán)利人可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。（22）《合同法》第五十二條 其中，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員?！ ∈┕挝粦?yīng)當(dāng)建立質(zhì)量責(zé)任制，確定工程項(xiàng)目的項(xiàng)目經(jīng)理、技術(shù)負(fù)責(zé)人和施工管理負(fù)責(zé)人。禁止施工單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位的名義承攬工程。禁止分包單位將其承包的工程再分包?？偝邪嘶蛘呖辈?、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成?！ 趧?wù)作業(yè)分包由勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人與勞務(wù)作業(yè)承包人通過(guò)勞務(wù)合同約定?！ ”巨k法所稱勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)承包人)完成的活動(dòng)?！ 鶛?quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務(wù)。禁止分包單位將其承包的工程再分包。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！ ?shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間： (一)建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日； (二)建設(shè)工程沒(méi)有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日； (三)建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。第二十條 當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。 本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為?！ ”巨k法所稱勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)承包人)完成的活動(dòng)?！ 〗箍偝邪鼏挝粚⒐こ谭职o不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。備注：（1）《建筑法》第二十九條 建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第57條規(guī)定：合同無(wú)效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力。分包合同的履行。關(guān)于工程內(nèi)容的約定，是決定分包合同是否合法的一個(gè)重要因素，而業(yè)主的簽字蓋章，表明了業(yè)主對(duì)工程分包的了解和認(rèn)可，這些都是分包合同有效的前提。個(gè)人承包工程被法律所明令禁止，且個(gè)人的風(fēng)險(xiǎn)承受能力、履約能力極其有限，因此應(yīng)當(dāng)予以杜絕。情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書；人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。（《司法解釋》第四條（4）），由發(fā)包方和分包方承擔(dān)連帶責(zé)任。同時(shí)《司法解釋》第7條（21）為了切實(shí)保障農(nóng)民工的合法權(quán)益，特別做出了如下規(guī)定：具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，不予支持。以上是違法分包主要的的四種形式，相關(guān)法律規(guī)定還可參見《合同法》272條（16），《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第25條（17）等等?！斗课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第5條（2）則明確的把分包劃分為專業(yè)分包及勞務(wù)分包兩種類型并分別給出了明確的定義，辦法還明確要求分包單位要具備相應(yīng)的資質(zhì)，并對(duì)分包的組織、施工過(guò)程做出了嚴(yán)格的規(guī)定。專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)分包工程承包人完成的活動(dòng)。通過(guò)以上兩個(gè)案例，我們可以看出，工程分包作為建筑工程承包形式的一種，實(shí)踐中非常普遍，但在利益的博弈中，經(jīng)常出現(xiàn)違法、違規(guī)分包的情形，工程管理的不到位造成了很多經(jīng)濟(jì)糾紛和質(zhì)量安全事故，因此國(guó)家三令五申禁止違法分包，并通過(guò)多方面立法加以規(guī)范。其行為違反了《建筑法》第28條（14）關(guān)于禁止轉(zhuǎn)包及肢解分包的相關(guān)規(guī)定，同時(shí)也違反了《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》（15）關(guān)于勞務(wù)分包的相關(guān)規(guī)定，屬于違法分包行為，根據(jù)《司法解釋》（4）該施工合同屬于無(wú)效合同。某中院及高院對(duì)某交易中心工程主體結(jié)構(gòu)肢解分包所有分包合同無(wú)效的認(rèn)識(shí)是值得探討的，法院在審理案件的時(shí)候，把專業(yè)分包與主體結(jié)構(gòu)違法分包等同起來(lái)，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到分包合同與總承包合同是兩個(gè)不同的法律關(guān)系。[案例評(píng)析]案例一中，甲公司與業(yè)主乙公司簽訂了總承包合同。[審理結(jié)果]該案于2008年3月3日開庭審理。同時(shí)還約定：勞務(wù)分包人不得將本合同下的勞務(wù)作業(yè)轉(zhuǎn)包或再分包給他人。 [案情介紹]案例二：甲公司于2005年9月承建某花園小區(qū)工程后，即與業(yè)主及某建設(shè)勞務(wù)有限公司（下稱乙公司）簽訂三方協(xié)議，約定：甲公司尊重業(yè)主的建議和推薦意見，同
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