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【正文】 一、如何讀 FIDIC 合同 很多人拿到 FIDIC 合同之后，不知道如何去“讀”這個(gè)合同，最簡(jiǎn)單的目錄索引都覺(jué)得困難。出現(xiàn)這種困難的主要原因是 FIDIC 合同的案例法體例。中國(guó)人習(xí)用大陸法體例編制的文件，在閱讀與檢索習(xí)慣上與案例法有很大的不同。初上手時(shí)，不能把握 FIDIC 合同思路，是正?，F(xiàn)象。 用一個(gè)簡(jiǎn)單例子來(lái)說(shuō)明一下兩者的區(qū)別： 工程師聽(tīng)到報(bào)告說(shuō)砼工程有點(diǎn)問(wèn)題，想去查看一下?？陬^通知承包商派人一塊去看，承包商回答：“昨晚剛打過(guò)砼，現(xiàn)在沒(méi)人，請(qǐng)明天再來(lái)”。 如何查合同依據(jù)呢？ 國(guó)內(nèi)合同，第一反應(yīng)是到合同的“質(zhì)量”塊去查相關(guān)規(guī)定，因?yàn)檫@樣的事件是與質(zhì)量相關(guān)的。這個(gè)檢索思路就是大陸法體例將事項(xiàng)抽象到“原則”后的思路。按建設(shè)部示范合同文本（ GF— 1999— 0201），這應(yīng)該是第四章“質(zhì)量與檢驗(yàn)”第 16條“檢查和返工”第 款 “……隨時(shí)接受工程師的檢查檢驗(yàn)，為檢查檢驗(yàn)提供 便利條件?！? 案例法思路，不用將事項(xiàng)抽象到“原則”，直接什么事項(xiàng)就去查合同的相應(yīng)條款。本例，首先看這個(gè)事是什么事？是工程師要去檢查工程的“生產(chǎn)設(shè)備、材料和工藝”。這是 FIDIC 合同的第 7 條。其中工程師想做的事是“檢驗(yàn)”，這是第 。該條款規(guī)定是：“雇主人員應(yīng) 18 在所有合理的時(shí)間內(nèi)，（ a）有充分機(jī)會(huì)進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)的所有部分，以及獲得天然材料的所有地點(diǎn)；（ b）有權(quán)在生產(chǎn)、加工和施工期間（在現(xiàn)場(chǎng)或其他地方），檢查、檢驗(yàn)、測(cè)量和試驗(yàn)所用材料和工藝，檢查生產(chǎn)設(shè)備的制造和材料的生產(chǎn)加工的進(jìn)度。 承包商應(yīng)為雇主人員進(jìn)行上述活 動(dòng)提供一切機(jī)會(huì)，包括提供進(jìn)入條件、設(shè)施、許可、和安全裝備。此類活動(dòng)不應(yīng)解除承包商的任何義務(wù)與職責(zé)?！? 工程合同按“案例法”體例來(lái)編制，在國(guó)際上是一種傳統(tǒng)。歐洲是大陸法體例的發(fā)源地，但幾大國(guó)際通行的工程合同體系基本都以案例法體例編列。形成這種局面的主要原因，就是項(xiàng)目的單件性。標(biāo)準(zhǔn)合同要良好匹配項(xiàng)目單件性，必須具有靈活的條款可調(diào)整性。在大陸法體例的“原則性定義”夾縫中尋找條款適應(yīng)特定項(xiàng)目的調(diào)整，沒(méi)幾個(gè)專業(yè)造價(jià)師、專業(yè)會(huì)計(jì)師、專業(yè)律師，不可能做得好。案例法體例完成同樣級(jí)別的調(diào)整，就要輕松的多了。 下面會(huì)對(duì)案例法體 例調(diào)整合同的思路做一簡(jiǎn)單要介紹，其中用甲供材料的合同處理實(shí)例來(lái)解說(shuō)。詳細(xì)的合同調(diào)整方式，在條款解說(shuō)中會(huì)一一提到。 案例法體例的文章閱讀方式中國(guó)人還是要適應(yīng)一下的。主要是調(diào)整一下長(zhǎng)期形成的思維習(xí)慣。不要將事項(xiàng)歸納定性后再來(lái)索引，而是直接按“事項(xiàng)”脈絡(luò)來(lái)索引，就可以了。調(diào)整合同也是同樣的方法。案例法體例剛上手時(shí)會(huì)感覺(jué)有點(diǎn)別扭，在工程上實(shí)際用過(guò)以后，就會(huì)發(fā)現(xiàn)它的便利性。 19 關(guān)于目錄，還有更深層的意義。目錄實(shí)際是一個(gè)文章主旨的高度精簡(jiǎn)化的完整展示，同時(shí)又是一個(gè)思想由抽象向具體逐步展現(xiàn)的過(guò)程。關(guān)于 FIDIC 合同目錄所體 現(xiàn)出來(lái)的這兩方面內(nèi)容，到第 11 章結(jié)束時(shí)會(huì)論到。 二 、 FIDIC 合同案例法調(diào)整方式簡(jiǎn)要介紹 按 FIDIC 官方的建議，合同調(diào)整在格式上要求通用條款不要改變，甚至建議使用復(fù)印件直接進(jìn)入合同。對(duì)合同條款的任何調(diào)整，都以專用條款的形式出現(xiàn)，通用條款完全不適用的情況也以“不適用”在專用條款中定義，而不是在通用條款中直接刪除。 FIDIC 的這個(gè)做法，個(gè)人感覺(jué)倒不是 FIDIC 要強(qiáng)調(diào)自己的權(quán)威性或怎么樣。 FIDIC 這樣做的目的還是要盡量保全一種合同普遍層面上完整的“工程合約思路”。也即以 FIDIC 的標(biāo)準(zhǔn)合同形式，形成一個(gè)合約基 準(zhǔn)，一個(gè)合約“標(biāo)準(zhǔn)秤”。任何對(duì)合約的調(diào)整，相當(dāng)于對(duì)基準(zhǔn)的偏離。有了這一桿“基準(zhǔn)秤”，造價(jià)工程師掌握、操控、并相互溝通合約的“適應(yīng)性偏差”，就是很容易的事。這對(duì)于合約當(dāng)事人談合同極為有利。 合約基準(zhǔn)的概念，對(duì)于工程項(xiàng)目開(kāi)發(fā)與承包方往往都需要異地甚至異國(guó)操作，雙方又多來(lái)自不同地域與文化這樣一個(gè)工程現(xiàn)實(shí)來(lái)說(shuō)，無(wú)論如何強(qiáng)調(diào)它的重要性都不為過(guò)。只有這樣一個(gè)基準(zhǔn)的存在，兩個(gè)來(lái)自完全不同的地域與文化的合同當(dāng)事人，才能夠準(zhǔn)確與一致地理解合同調(diào)整產(chǎn)生的“適應(yīng)性偏差”。只有這個(gè)“基準(zhǔn)秤”的存在，才能夠“秤”出現(xiàn)實(shí)中千差萬(wàn)別的合 同談判所產(chǎn)生的各種性質(zhì)事項(xiàng)的“斤斤兩兩”，也才能夠最大可能地達(dá)成合同當(dāng)事人的合意。 20 顯然，建立這樣一個(gè)“基準(zhǔn)”，需要國(guó)家級(jí)別的協(xié)會(huì)或管理機(jī)構(gòu)來(lái)做。我們國(guó)家的相關(guān)管理機(jī)構(gòu)也在做此類工作，不過(guò)，目前看需要做的工作還有很多。 下面以甲供材料的項(xiàng)目需要，介紹一下案例法體例合同如何完成 相應(yīng)的調(diào)整工作，以介紹案例法合同調(diào)整的方法。 在 FIDIC 施工合同條件的第 款，已經(jīng)說(shuō)明了雇主提供免費(fèi)供應(yīng)的材料事項(xiàng)的規(guī)定。但這條規(guī)定用來(lái)指導(dǎo)現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際的甲供材 料 實(shí)施顯然太簡(jiǎn)單了。如何調(diào)整合同規(guī)定呢？這就是看甲供材料會(huì)產(chǎn)生哪些方面 的合同事項(xiàng)： 1） 甲供材 料 有一個(gè)進(jìn)入清單的價(jià)格問(wèn)題。甲供材 料 也是工程投資的一個(gè)部分，應(yīng)該在工程價(jià)格中反映出來(lái)。甲供材 料 在中國(guó)也牽涉到工程稅，不可能在清單中省略。這樣在合同清單里就得說(shuō)明甲供材料 進(jìn)入合同的方式。但甲供材 料 款項(xiàng)不是乙方應(yīng)得款項(xiàng)，就有一個(gè)材料價(jià)款扣回的問(wèn)題。上述事項(xiàng)就需要在合同專用條款第 款、第 款內(nèi)增加相關(guān)甲供材 料 與合同價(jià)款的包含關(guān)系，以及期中付款中扣回甲供材價(jià)款的方式。 2） 甲供材 料 進(jìn)場(chǎng)后，承包商必然要有一個(gè)照管責(zé)任。這個(gè)照管責(zé)任通常在“基本措施”文件中定義。內(nèi)容包括承包商計(jì)劃 、雇主按計(jì)劃提供、承包商接受、承包商接收后的照管、承包商使用甲供材 料的消耗率控制等等。這樣就需要在合同組件“基本措施”中做相應(yīng)的調(diào)整。 3） 甲供材 料 產(chǎn)生缺陷，就有個(gè)維修問(wèn)題。為防止承包商以甲供 21 材 料 為由拒絕承擔(dān)缺陷修補(bǔ)工作，就有必要在第 11條中增加一款：由雇主提供材料引起的缺陷，承包商應(yīng)無(wú)條件修補(bǔ)，相關(guān)費(fèi)用雙方協(xié)商解決。否則甲供材 料 出了問(wèn)題承包商不修了，引入第三方修理產(chǎn)生的一系列后續(xù)問(wèn)題承包商也不負(fù)責(zé)了，這對(duì)于雇主來(lái)說(shuō)，非常的麻煩。 4） 按我們國(guó)家的規(guī)定，甲供材 料 也需要按規(guī)定復(fù)試檢驗(yàn)。這個(gè)費(fèi)用甲方可以承擔(dān) ，但事兒不能由甲方來(lái)做，必須由承包商來(lái)做。那這個(gè)事情就必須在第 款有所定義才行。 5） 一般來(lái)說(shuō)甲供材 料 也會(huì)存在一個(gè)與工程的接口問(wèn)題。比如面盆馬桶澡盆與進(jìn)水口排水口的接口、面磚排版與窗洞口的接口、幕墻與結(jié)構(gòu)的接口等，這些接口一般都比較麻煩，雇主通常都希望將甲供材的接口問(wèn)題交由承包商來(lái)消化解決。這樣就需要增加一些合約限定。常規(guī)這塊都在“基本措施”項(xiàng)目中定義，有時(shí)為了加強(qiáng)合約力度，也有可能在第 4 條“承包商”下面增加第 25項(xiàng)“承包商對(duì)甲供材的安裝負(fù)有責(zé)任”，在其中定義相關(guān)材料接口的問(wèn)題。 6） 其他事項(xiàng)。 上 述 6 步的合同調(diào)整，每次只涉及一個(gè)合同條款的修改，每次的修改又是獨(dú)立地在本條款內(nèi)進(jìn)行，下一次的修改對(duì)上一次的修改幾乎不產(chǎn)生疊加效應(yīng)。對(duì)于一個(gè)熟悉工作又合約思路清晰的項(xiàng)目管理者，完成這樣一個(gè)合約條款的調(diào)整，連打字算在內(nèi)，也許只需要 1 個(gè)小時(shí)就搞定了。這就是案例法體例的好處：只要合同事項(xiàng)脈絡(luò)清晰，很少的一些合約工作就可以良好規(guī)范這些問(wèn)題。 如果是大陸法體例的合同文本，就這一個(gè)甲供材的問(wèn)題，要把上面幾 22 個(gè)方面事都要照顧到，長(zhǎng)篇大論寫(xiě)下來(lái)也未必能夠把這些事在合同中規(guī)范得好。 三、 FIDIC 合同按目錄分類各部分大致包含的事 項(xiàng) 一般規(guī)定 “一般規(guī)定”中除了 FIDIC 合同定義外，主要是與溝通相關(guān)的事項(xiàng)。通信、圖紙、文件、保密等。 雇主 主要是雇主義務(wù)。 FIDIC 合同中雇主這一條的規(guī)定基本只有義務(wù)，雇主權(quán)利基本委托工程師來(lái)執(zhí)行，所以合同基本只定義雇主義務(wù)。與87版 FIDIC 比較， 99版明確增加了雇主索賠的權(quán)利。這個(gè)變化算比較大的。 87 版 FIDIC 往往都是提“承包商承擔(dān)責(zé)任”，比較少提到雇主的直接索賠，這顯然在合同款項(xiàng)的扣回操作上讓雇主就處于無(wú)法可依的境地。 說(shuō)明一下，雇主的索賠也不是無(wú)邊無(wú)際的，許多項(xiàng)目連帶的損失不一定可以 包含在索賠之列，具體要看合約是如何規(guī)定的。比如誤期損害賠償費(fèi)，就定義為唯一的因誤期原因承包商向雇主承擔(dān)的賠償費(fèi)用，不是以誤期雇主的實(shí)際損失實(shí)報(bào)實(shí)銷。 工程師 工程師已經(jīng)是雇主人員了。 承包商 FIDIC 合同直接定義了承包商應(yīng)該完成的 24 個(gè)主要合同事項(xiàng)。 FIDIC 合同定義了承包商的 24 個(gè)事項(xiàng)，但仍然比較籠統(tǒng)。特別是在措 23 施與開(kāi)辦費(fèi)方面，說(shuō)得太少。一旦合同事項(xiàng)發(fā)生，很難依據(jù)合同定性定量費(fèi)用項(xiàng)目及費(fèi)用數(shù)額。 FIDIC 合同體系一般都會(huì)使用開(kāi)辦項(xiàng)目條款或者基本措施項(xiàng)目條款的合同組件，來(lái)極大地加強(qiáng)這一塊的定義。這塊的文件會(huì)非常大，有時(shí)會(huì)比 FIDIC 施工合同條件本體都要大。 相類似的合同加強(qiáng)性規(guī)定在國(guó)內(nèi)情況下也有。主要是國(guó)家規(guī)范規(guī)程規(guī)定范圍內(nèi)對(duì)投標(biāo)人的投標(biāo)“施組”等技術(shù)投標(biāo)的強(qiáng)制性要求。對(duì)周邊事項(xiàng)比如保險(xiǎn)、環(huán)境安全、進(jìn)場(chǎng)道路等措施或開(kāi)辦項(xiàng)目上的要求則比較模糊，費(fèi)用相關(guān)事項(xiàng)也定義的不準(zhǔn)確。不過(guò)，國(guó)家強(qiáng)制性規(guī)定落實(shí)到項(xiàng)目的特定要求上，還是有許多的工作要做的。這一點(diǎn)國(guó)內(nèi)合同幾乎沒(méi)有什么作為。通常比較好的情況就是把相關(guān)規(guī)范列進(jìn)合同內(nèi)算完事了。如果能在合同上針對(duì)性地加強(qiáng)，那國(guó)內(nèi)合同在這塊也可以做到很好。 指定的分包商 主 要是承包商關(guān)于指定分包的相關(guān)事項(xiàng)。包括“反對(duì)指定”與“分包商付款”。 員工 許多國(guó)家的勞工法相當(dāng)嚴(yán)格，由于勞工問(wèn)題給項(xiàng)目帶來(lái)巨大影響的事情并不少見(jiàn)，所以 FIDIC 嚴(yán)格規(guī)范了承包商員工方面的事宜。我們國(guó)家也在逐步加強(qiáng)這方面的管理，比如民工工資預(yù)留金制度等。更嚴(yán)格的規(guī)定必定會(huì)陸續(xù)出臺(tái)，由此 也體現(xiàn)出 FIDIC 合同關(guān)于勞工條款的規(guī)定的適用性。 生產(chǎn)設(shè)備、材料和工藝 24 主要是與物料相關(guān)的規(guī)定與檢驗(yàn)驗(yàn)收等程序相關(guān)事項(xiàng)。這一塊只有一些原則性規(guī)定。象物料樣式及材料標(biāo)準(zhǔn)等事宜，要定義的清楚是非常復(fù)雜的。除了 各國(guó)基本都有的材料相關(guān)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)外，雇主對(duì)材料工藝的獨(dú)特要求也是需要考慮的。這樣這塊就必然形成一個(gè)很大的合同組件，這個(gè)文件就是“工料規(guī)范”。 FIDIC 合同作為單價(jià)合同，“工料規(guī)范”是必不可少的。“工料規(guī)范”由設(shè)計(jì)人提供，由雇主在招標(biāo)要求中補(bǔ)充，主要是說(shuō)明工程物料與工藝方面要求，某種程度上說(shuō)相當(dāng)于我們國(guó)家材料規(guī)范、施工規(guī)范、及雇主特定物料要求（比如顏色樣式等）的結(jié)合體。對(duì)于招投標(biāo)過(guò)程，“工料規(guī)范”最重要的作用是可以成為投標(biāo)單價(jià)的基本依據(jù)。只有材料屬性定義的準(zhǔn)，相關(guān)工藝要求說(shuō)明的清，報(bào)價(jià)才能相應(yīng)的準(zhǔn)確。 國(guó)內(nèi)施工 規(guī)范與材料規(guī)范技術(shù)上的規(guī)定是很細(xì)的，但與造價(jià)控制的對(duì)應(yīng)性不好。國(guó)家規(guī)范的設(shè)計(jì)深度要求沒(méi)有規(guī)定國(guó)內(nèi)設(shè)計(jì)院要提供“工料規(guī)范”給雇主。但單價(jià)合同少不了物料特性這一塊的定義，否則無(wú)法實(shí)行“單價(jià)包干”。實(shí)際的操作中，就只能巧妙利用國(guó)內(nèi)規(guī)范“技術(shù)細(xì)化”的優(yōu)勢(shì)，將造價(jià)控制與這種“技術(shù)細(xì)化”相結(jié)合，再加以合理補(bǔ)充，以設(shè)法“繞過(guò)”單價(jià)合同對(duì)工料規(guī)范的依賴而保證“清單單價(jià)包干”的嚴(yán)密性。這方面不展開(kāi)談，到《 FIDIC 施工合同工作原理》講清單原則時(shí)再詳細(xì)說(shuō)明。 開(kāi)工、延遲和暫停 工期的延遲對(duì)于雇主來(lái)說(shuō)風(fēng)險(xiǎn)要大些。對(duì)于有即定投 資計(jì)劃的項(xiàng)目，項(xiàng)目拖期有時(shí)會(huì)比多投入一些資金的實(shí)質(zhì)損失還要大，包括到期 25 應(yīng)收回的投資與現(xiàn)金流等。所以雇主一般都對(duì)工期問(wèn)題看得很重，相應(yīng)地 FIDIC 合同定義的也比較嚴(yán)密。 竣工驗(yàn)收 FIDIC 的竣工驗(yàn)收是由工程師完成的。這一點(diǎn)與國(guó)內(nèi)情況稍有不同。 雇主接收 工程通過(guò)竣工驗(yàn)收，就要求雇主接收了。 FIDIC 在這一點(diǎn)的規(guī)定上與國(guó)內(nèi)情況稍有不同。國(guó)內(nèi)竣工驗(yàn)收通過(guò)，雇主就得無(wú)條件安排接收相關(guān)事宜。 FIDIC 兩者分開(kāi)，這主要是因?yàn)椤肮こ處煛笔恰肮椭鳌钡奈蟹?，委托身份畢竟不能完全替代委托主完成所有相關(guān)事項(xiàng)。分開(kāi)驗(yàn) 收與接收事項(xiàng)，工程師與雇主的職責(zé)與權(quán)利就對(duì)應(yīng)的很好。 這里面也包含某種相互制約關(guān)系。工程師先得出竣工驗(yàn)收通過(guò)的結(jié)論，雇主就不能無(wú)限制地不接收工程。而竣工驗(yàn)收通過(guò)又留給雇主獨(dú)立接收權(quán)，尊重了雇主項(xiàng)目真正主人的權(quán)利。這個(gè)樣子分開(kāi)，對(duì)合同各方都有好處。 1缺陷責(zé)任 1測(cè)量和估價(jià) 這塊也是只有一個(gè)單價(jià)合同確定與調(diào)整合同價(jià)款的大原則。真正要完成測(cè)量與估價(jià)工作，需要一個(gè)大系統(tǒng)的“工程量計(jì)算規(guī)則”及與之相匹配的“工程量清單規(guī)定”來(lái)支持。顯然這一塊的定義必須增加一份大文件，而且是要有相當(dāng)傳統(tǒng)的計(jì)量文件比如英聯(lián)邦 SMM 來(lái)規(guī)范。這樣，一份完整合同中除了上面提到的“基本措施”“物料規(guī)范”組件 26 外，就至少還包含另一份組件“工程計(jì)量原則”及“清單原則”。 1變更與調(diào)整 1合同價(jià)款和付款 1由雇主終止 終止事件一旦發(fā)生，工程相關(guān)的計(jì)量與計(jì)價(jià)，性質(zhì)就完全變了，很多正常工程情況下的計(jì)量原則都不能用在這種情形下，所以此一事項(xiàng)有著獨(dú)特性。合同用專門條款來(lái)定義，就不容易引起爭(zhēng)議。 1由承包商暫停與終止 1風(fēng)險(xiǎn)與職責(zé) 1保險(xiǎn) 1不可抗力 索賠、爭(zhēng)端和仲裁 27 第二部分 FIDIC 施工合同主體 第 1 條 .一般規(guī)