【正文】 必須用 的方式作出承諾但是受要約人用發(fā)電子郵件的方式作出承諾這不是一個(gè)有效的承諾或者要約人在約中間有其他特殊要求的受要約人必須遵守要約的特殊要求。第二個(gè)問題承諾的生效在合同法上不像要約那么復(fù)雜我們今天上午提到要約有到達(dá)、理解、發(fā)信對(duì)于承諾的生效來講假設(shè)以非對(duì)話的方式作出承諾就是到達(dá)假設(shè)用電子數(shù)據(jù)交換的方式作出承諾還要按照合同法6條要約到達(dá)的判斷方式進(jìn)展判斷假設(shè)是以對(duì)話的方式作出承諾那就采取理解這是承諾的生效。對(duì)于承諾來講只存在承諾的撤回不存在承諾的撤銷可以把撤回承諾的發(fā)出去讓它先于或者與承諾同時(shí)到達(dá)要約人這個(gè)時(shí)候可以發(fā)生撤回承諾的法律效果。但是生效的承諾不可以撤銷因?yàn)槌兄Z生效一般合同關(guān)系就成立了按照合同法44條款依法成立的合同從成立之時(shí)起生效就不是承諾的撤銷問題而是合同的解除問題這是承諾里要注意的第二個(gè)問題。承諾里要注意的第三個(gè)問題就是承諾的生效與合同成立之間的關(guān)系承諾生效的時(shí)間就是合同成立的時(shí)間這是我們合同法上所確認(rèn)的合同成立的一般規(guī)那么。但是有一般就有例外有這么幾個(gè)例外需要我們對(duì)合同法進(jìn)展把握的過程中注意。第一用合同書的方式訂立合同根據(jù)合同法的規(guī)定不是承諾生效合同關(guān)系成立而是雙方在合同書上簽字或蓋章的時(shí)間是合同成立的時(shí)間從合同法的規(guī)定來看除非當(dāng)事人作出了特殊的約定否那么只要有簽字或者蓋章合同關(guān)系就可以成立。我們需要注意首先合同書要與格式合同進(jìn)展區(qū)分合同書只是指的合同文本就是說合同里包括哪些合同的條款是由訂立合同的一方當(dāng)事人提早預(yù)訂的但是每一項(xiàng)條款的詳細(xì)內(nèi)容是有雙方協(xié)商作出的余地我們說它是一個(gè)合同書。嚴(yán)格來講廣義的合同書包括格式合同也就是說合同書所有的內(nèi)容已經(jīng)由其中一方了對(duì)方只有簽字不簽字的資格這也是合同書是廣義的合同書。另外簽字簽誰的字在民起草時(shí)在9月16日到25日當(dāng)時(shí)法工委召開了一個(gè)專家研討會(huì)對(duì)去年12月23日提交法工委審議的稿子進(jìn)展討當(dāng)時(shí)討到法人制度的時(shí)候涉及到一個(gè)問題在我們?nèi)缃竦拿袷铝⒎ㄉ嫌幸稽c(diǎn)比較特殊每一個(gè)法人只能有一個(gè)法定代表人只有法定代表人進(jìn)展的民事行為才當(dāng)然的是法人的行為其他的高層理人員也好其他的工作人員也好要想以法人的名義對(duì)外進(jìn)展交易活動(dòng)都要法定代表人給他授權(quán)委托書才可以這是一個(gè)比較獨(dú)特的制度就是只有一個(gè)法人。這個(gè)問題在討的時(shí)候不少教師提出不少問題這樣的規(guī)定弊端很大。一個(gè)弊端是事情都是法定代表人說了算的股東作出一場(chǎng)把董事長(zhǎng)免職了但是董事長(zhǎng)是法定代表人法定代表人就是不交出章結(jié)果作出免職的董事長(zhǎng)照樣以法定代表人身份活動(dòng)而且罷免生效需要董事長(zhǎng)蓋章董事長(zhǎng)不蓋章你就免不了他；有些的董事長(zhǎng)把的重要資產(chǎn)都轉(zhuǎn)讓出去了結(jié)果連對(duì)打個(gè)招呼都不打結(jié)果給造成了很大的損害只有一個(gè)法定代表人董事長(zhǎng)權(quán)利太大。在我們只要你是一定級(jí)別的的理人員你簽的名字就是的簽名你的簽名就能對(duì)產(chǎn)生效力大家建議能不能采取法定代表制而不是法定代表人制從23提交常委會(huì)審議的民法草案來講這個(gè)沒有改還是一個(gè)法定代表人這個(gè)地方的簽字就要注意要么是法定代表人自己簽字假設(shè)不是法定代表人自己簽字必須出具由法定代表人簽署的授權(quán)委托書否那么這個(gè)簽字不對(duì)法人或者其他組織產(chǎn)生法律的約束力。這是簽字蓋章合同在成立里面我們要注意的另外一個(gè)問題這是承諾生效合同成立的一個(gè)例外。第二個(gè)例外對(duì)電子數(shù)據(jù)交換的方式訂合同為起見要簽訂確認(rèn)書只有簽訂確認(rèn)書了合同關(guān)系才可以成立用電子數(shù)據(jù)交換的方式訂合同包括的類型是比較多的最現(xiàn)代的一種是通過發(fā)電子郵件、電子商務(wù)平臺(tái)訂立合同通過這樣的方式訂立合同有時(shí)由于電子身份的可識(shí)別性和鑒定性有一定的困難為起見當(dāng)事人可能把最現(xiàn)代的方式和最原始的方式結(jié)合起來要求簽訂確認(rèn)書。假設(shè)當(dāng)時(shí)約定要簽訂確認(rèn)書合同不是從生效之日起成立而是從簽訂確認(rèn)書時(shí)成立。第三個(gè)例外合同法上規(guī)定的理合同都是民事合同最典型的就是客運(yùn)合同和保合同這兩個(gè)合同不是承諾生效的完成了交付合同物的行為合同關(guān)系才成立當(dāng)時(shí)在合同法的293條和367條里都有：當(dāng)事人另有約定的除外293條還有一個(gè)當(dāng)事人另有交易習(xí)慣的除外。就是說當(dāng)事人可以把保合同和客運(yùn)合同約定成為諾成合同。假設(shè)你沒有作為諾成合同而是作為理合同來對(duì)待就不是承諾生效合同關(guān)系成立這是承諾生效合同關(guān)系成立的第三個(gè)例外。第四個(gè)例外有些合同的成立根本不用經(jīng)過要約和承諾的階段我們今天上午談到了合同法第230條規(guī)定了房屋租賃合同的承租人在出租人轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)時(shí)享有優(yōu)先購置的權(quán)利當(dāng)他行使優(yōu)行購置權(quán)時(shí)用不用和出租人協(xié)商會(huì)談只要他有行使優(yōu)先購置權(quán)的表示行為通過表示行為就和出租人之間成立了房屋的買賣合同關(guān)系這個(gè)時(shí)候合同關(guān)系的成立不是從承諾生效之時(shí)起而是行使優(yōu)先權(quán)的行為到達(dá)對(duì)方就可以產(chǎn)生合同關(guān)系成立的法律效果。另外作為訂立合同關(guān)系的當(dāng)事人還可以根據(jù)自己的意愿作出特別的聲明或約定比方說雙方可能會(huì)說我們之間的合同關(guān)系承諾生效后第8秒合同關(guān)系成立這個(gè)聲明或約定有沒有效我們說承諾生效之日起合同關(guān)系成立這是合同法上的任意性當(dāng)事人完全可以作出跟合同法的規(guī)定不一樣的特別約定當(dāng)事人說承諾生效后第8秒合同關(guān)系成立這是生效的約定這些時(shí)候承諾生效的時(shí)間和合同成立的時(shí)間不是重合在一起的。所以有關(guān)承諾生效和合同成立之間的關(guān)系我們恐怕在審訊理中要結(jié)合各種詳細(xì)的類型分別作出分析這是承諾里我們想談的第三個(gè)問題?！　∫话愕那闆r下完成了要約和承諾兩個(gè)階段合同關(guān)系就可以成立這是合同訂立里我們想談的第一個(gè)問題。第二個(gè)問題格式條款問題。格式條款規(guī)定在合同法第341條。在格式條款里我們簡(jiǎn)單談以下幾點(diǎn)首先第一點(diǎn)是格式條款合同法第39條的最后一款對(duì)是格式條款作出了說明即效勞于重復(fù)使用的需要有一方當(dāng)事人提早擬定在訂合同的時(shí)候沒有與對(duì)方協(xié)商的條款叫格式條款。嚴(yán)格來講這個(gè)表述不太準(zhǔn)確不是說效勞于重復(fù)使用我用一次也行不是說沒與對(duì)方協(xié)商而是根本不需要與對(duì)方協(xié)商這樣的條款叫格式條款。格式條款在合同法上得到確認(rèn)主要的原因是格式條款確實(shí)認(rèn)有利于實(shí)現(xiàn)鼓勵(lì)交易的立法宗旨大家可能都注意到了在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)生活里用格式條款來訂立合同大多發(fā)生在以下定形化的交易行為的領(lǐng)域內(nèi)比方說運(yùn)輸合同領(lǐng)域內(nèi)、供用電、水氣、熱力領(lǐng)域、通信效勞領(lǐng)域在這些領(lǐng)域內(nèi)由格式條款訂立合同的好處是節(jié)交易本錢促進(jìn)了交易的便捷假設(shè)說作為效勞合同效勞不是用格式條款同用戶訂立合同而是每訂立合同都需要協(xié)商我們今天的效勞不會(huì)有這么大的連聯(lián)通133的用戶都超過了7000萬作為中國(guó)整個(gè)挪動(dòng)的規(guī)模已經(jīng)超過了1個(gè)億這樣大的交易量假設(shè)不用格式條款訂立交易本錢是難以想象的。格式條款有它的好處但也有自身的缺陷但凡可以提供格式條款在交易中處于優(yōu)勢(shì)經(jīng)營(yíng)地位甚至是壟斷交易地位的主體可能利用自己的優(yōu)勢(shì)或者壟斷地位謀取不當(dāng)利益我們的合同法對(duì)格式條款進(jìn)展了嚴(yán)格的限制簡(jiǎn)單來講有這么幾點(diǎn)：首先要求格式條款的提供人要公平確實(shí)定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)今天我們之所以對(duì)一些格式條款不滿意是因?yàn)樗麤]有公平確實(shí)定自己和別人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系比方說挪動(dòng) 為不可以單向收費(fèi)原因很多挪動(dòng)說他們?cè)缇拖雴蜗蚴召M(fèi)了只不過是不讓他們單向收費(fèi)。不原因是甚至這個(gè)條款不是公平確定各方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容在格式條款中間假設(shè)相對(duì)人有對(duì)格式條款內(nèi)容不理解的地方格式條款提供人有進(jìn)展說明的義務(wù)。也就是說格式條款中可能會(huì)包含一些專業(yè)的術(shù)語普通的消費(fèi)者、普通的主體未必可以明白它的意思。比方說人身合同100多條里面有不少條文用的是業(yè)的專用術(shù)語不要說普通消費(fèi)者看不明白可能一個(gè)法學(xué)教授都未必看得明白這個(gè)時(shí)候格式條款的提供人有進(jìn)展說明的義務(wù)假設(shè)沒有進(jìn)展說明的話對(duì)條款的含義產(chǎn)生不同的理解會(huì)發(fā)生格式條款的解釋問題。第三點(diǎn)格式條款中有免除或限制格式條款提供人責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定對(duì)格式條款中的免責(zé)條款格式條款的提供人有提請(qǐng)對(duì)方注意的義務(wù)假設(shè)沒有提請(qǐng)對(duì)方注意格式條款中間的免責(zé)條款不是合同條款只有提請(qǐng)對(duì)方注意了才是合同條款才可以訂立合同。第四個(gè)格式條款有合同法第553條合同相關(guān)內(nèi)容絕對(duì)無效的規(guī)定合同法第40條說得很清楚。第五個(gè)格式條款的提供人不適當(dāng)?shù)拿獬俗约旱呢?zé)任加重了對(duì)方的責(zé)任排除了對(duì)方主要的合同權(quán)利相關(guān)內(nèi)容絕對(duì)無效。以上這些規(guī)那么是我們合同法上為了限制合同條款不利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活開展作出的限制。第三個(gè)問題格式條款的解釋問題格式條款的解釋問題主要包括以下三個(gè)規(guī)那么：第一個(gè)規(guī)那么按照通常的理解作出解釋的規(guī)那么。所謂的通常的理解作出解釋的規(guī)那么主要是強(qiáng)調(diào)在格式條款里可能有專業(yè)人士對(duì)它進(jìn)展理解作出解釋的可能假設(shè)這樣的解釋結(jié)跟普通人的解釋結(jié)存在偏向不按照專業(yè)人士的理解作出解釋。大家可能都知道這個(gè)案件有一個(gè)心臟不太好的人到一個(gè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)安裝心臟起勃器安裝心臟起勃器的醫(yī)療效勞機(jī)構(gòu)作出承諾假設(shè)你再交4000元錢就給你提供終身效勞病人年紀(jì)比較輕剛剛30多頭他認(rèn)為再交4000元錢可以提供終身效勞對(duì)自己是非常有利的所以跟這家醫(yī)療器械的部門訂了合同過了七八年時(shí)間要更換心臟起勃器了他就要求這家機(jī)構(gòu)對(duì)它進(jìn)展更換這家醫(yī)療機(jī)構(gòu)說我們說的終身效勞按照本行業(yè)的理解不是指病人的終身而是指心臟起勃器的終身假設(shè)心臟起勃器的使用壽命是8年8年過后心臟起勃器的使用壽命終結(jié)了你的4000元錢也就用完了從這一點(diǎn)上來講我們不能給你更換你要想更換必須更交4000元錢這時(shí)候雙方就發(fā)生了糾紛這是雙方對(duì)存在的格式中間的條款“終身〞如何理解的問題按照合同法第41條的規(guī)定普通消費(fèi)者看了格式條款后會(huì)產(chǎn)生樣的理解進(jìn)展解釋這是第一種解釋的規(guī)那么。第二種解釋的規(guī)那么是做不利于格式條款提供人解釋的規(guī)那么。假設(shè)就格式條款中的某項(xiàng)內(nèi)容出現(xiàn)了兩種以上不同的解釋哪種解釋不利于格式條款提供人就作哪一種解釋。大家在審訊理中可能知道作不利于格式條款提供人的解釋實(shí)際上不僅僅是在格式條款里是一個(gè)有用的規(guī)那么我們?cè)谔幚矸歉袷綏l款糾紛時(shí)假設(shè)買賣合同是出賣人提供的買受人只不過是利用出賣人提供的合同發(fā)生了合同關(guān)系對(duì)出賣人提供的合同里某些條款出現(xiàn)了不同的理解也要用不利于合同文本的解釋。第三個(gè)非格式條款的內(nèi)容優(yōu)先于格式條款的內(nèi)容進(jìn)展解釋的規(guī)那么。對(duì)合同交易的同一項(xiàng)內(nèi)容格式條款和非格式條款作出了不同的規(guī)定這時(shí)非格式條款的內(nèi)容優(yōu)先于格式條款的內(nèi)容進(jìn)展解釋以確定雙方的權(quán)利和義務(wù)。對(duì)格式條款我們主要注意這三個(gè)方面的問題?！　∠旅嬲劸喖s過失責(zé)任的問題。締約過失責(zé)任規(guī)定在合同法第42條和第43條。締約過失責(zé)任簡(jiǎn)單來講是協(xié)商會(huì)談?dòng)喠⒑贤碾A段一方違犯先合同義務(wù)給對(duì)方造成損失要承擔(dān)的合同責(zé)任。就締約過失責(zé)任我們想談這么幾個(gè)問題：第一個(gè)問題對(duì)于我們合同法上也認(rèn)可的締約過失責(zé)任大家知道是存在不同的在德國(guó)的民法上國(guó)的法官最初在一個(gè)案件的處理中提出了締約過失責(zé)任這樣的一個(gè)審訊理的規(guī)那么。在案件用這個(gè)規(guī)那么之前德國(guó)一個(gè)很著名的法學(xué)家曾經(jīng)在自己的法學(xué)著作里面提出了這個(gè)概念并且作了相比照擬詳細(xì)的證但是它真正的作為一個(gè)規(guī)那么使用發(fā)生在德國(guó)一個(gè)很著名的案件里面叫亞麻地毯案件。德國(guó)民法上假設(shè)一個(gè)雇主的雇員給別人造成損害了雇主在情況下要對(duì)雇員給別人造成的損害承擔(dān)責(zé)任？只有雇主不可以證明自己對(duì)雇員的選任和監(jiān)視沒有過錯(cuò)他才會(huì)對(duì)雇員給別人造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。結(jié)果德國(guó)就出現(xiàn)這樣一個(gè)案件甲開了一個(gè)小賣店雇傭乙作他的雇員丙到店里購物在購物時(shí)由于雇員不小心導(dǎo)致亞麻地毯給顧客造成了損害這時(shí)顧客要起訴的話案件里的雇主很容易可以證明自己對(duì)雇員的選任沒有過錯(cuò)因此不能承擔(dān)責(zé)任。假設(shè)顧客不能起訴顧主只能起訴雇員的話大家可能都知道雇員是的無產(chǎn)階級(jí)他沒有多少錢即使起訴他最后顧客受到的損害也未必可以造成補(bǔ)償這個(gè)時(shí)候樣對(duì)顧客受到的損害進(jìn)展補(bǔ)救呢德國(guó)的法官想了一個(gè)注意他認(rèn)為只要是顧客進(jìn)入到你的商店里就是進(jìn)入了協(xié)商、會(huì)談、訂立合同的過程在這個(gè)過程里你作為商店的經(jīng)營(yíng)者就要盡對(duì)顧客人身平安的保護(hù)義務(wù)但是你沒有盡到造成顧客受到人身損害了雇主作為商店的經(jīng)營(yíng)者就要承擔(dān)責(zé)任在這種情況下出現(xiàn)了締約過失責(zé)任制度。中國(guó)在出現(xiàn)類似案件的時(shí)候樣進(jìn)展處理根據(jù)民法通那么第43條的規(guī)定企業(yè)法人要對(duì)它的法定代表人和工作人員進(jìn)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)給別人造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。也就是說在我國(guó)的民事立法上企業(yè)法人對(duì)自己的法定代表人和工作人員進(jìn)展責(zé)任的承擔(dān)采取的是嚴(yán)格責(zé)任你證明自己對(duì)法定代表人或者工作人員的選任和監(jiān)視沒有過錯(cuò)是沒有用的你證明了沒過錯(cuò)照樣要承擔(dān)責(zé)任。我們沒有德國(guó)法上在處理類似案件時(shí)可能遇到的案件同時(shí)德國(guó)民的82826條侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定采取的是列舉式列舉了有限的侵權(quán)損害責(zé)任承擔(dān)的情形。我們的侵權(quán)責(zé)任采取的是概括式是一般條款所以我們很多用侵權(quán)可以解決的問題德國(guó)法上用侵權(quán)解決不了所以大家注意到德國(guó)債務(wù)法上專門規(guī)定的締約過失責(zé)任。但是我們和他們背景不一樣我們的過失責(zé)任有沒有規(guī)定的必要這次民起草的時(shí)候也出現(xiàn)了不同的不過從法工委提交常委會(huì)審議的草案來看合同法一條沒動(dòng)全部提交審議了所以42條和43條保存下來了也就是說締約過失責(zé)任如今還有所以我們按照有來介紹不過背景我們必需要清楚德國(guó)法不一定是好的在德國(guó)法上好的未必對(duì)我們是有用的。 合同法總那么的第三章是合同效力所作的規(guī)定。在這一章里我們準(zhǔn)備談以下幾個(gè)問題：生效合同顧名思義就是滿足合同生效條件的合同才是生效合同。第一合同的一般生效條件通常情形下我們判斷合同效力是否已經(jīng)發(fā)生從哪幾個(gè)方面進(jìn)展判斷這個(gè)大家可能從民法通那么第55條的規(guī)定就可以看出來其中合同的一般生效條件主要包括以下幾項(xiàng)內(nèi)容：第一當(dāng)事人要具備相應(yīng)的行為才能這是第一個(gè)條件。當(dāng)事人具備相應(yīng)的行為才能主要是針對(duì)自然人來講的不過對(duì)于法人和其他組織也會(huì)存在這樣的要求法人和其它組織存在這方面的要求主要指的是意思我國(guó)的法人在民法通那么上被區(qū)分為法人、事業(yè)法人、社會(huì)團(tuán)體法人和企業(yè)法人。企業(yè)法人超越目的范圍、越超經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同一般情況下可能是效力未定的也可能是生效的但它不是對(duì)企業(yè)法人行為才能范圍的超越我們后面談到合同法第50條還會(huì)專門講。企業(yè)法人超越經(jīng)營(yíng)范圍不是屬于超越行為才能的范圍進(jìn)展活動(dòng)但是企業(yè)法人以外的其他的法人類型即法人、事業(yè)法人、社會(huì)團(tuán)體法人超越目的范圍訂立的合同算不算是超越了行為才能的范圍所訂立的合同？當(dāng)然是。法人、事業(yè)法人、社會(huì)團(tuán)體法人只有在自己的目的范圍內(nèi)才有民法上的權(quán)利才能才有民法上的行為才能他們假設(shè)超越目的范圍訂立合同的話這個(gè)合同是不受保護(hù)的合同。大家可能注意到了比方說一個(gè)、一個(gè)里的門訂立保證合同作為保證合同的保證人這個(gè)保證合同是不可以成為生效的保證合同的其中很重要的原因就是訂立保證合同已經(jīng)超出了它的目的范圍。當(dāng)事人具備相應(yīng)的行為才能主要是針對(duì)責(zé)任人的限制但是有的時(shí)候也會(huì)對(duì)法人和其他組織產(chǎn)生限制。第二項(xiàng)意思表示。這個(gè)意思表示主要是強(qiáng)調(diào)表達(dá)出來的意思是內(nèi)心目的意思的反映這種意思表示一致主要是強(qiáng)調(diào)沒有受到欺詐脅迫不存在誤解不存在