【正文】 種定金或訂金的約定，對買受人極為不利，使買受人在 簽約時(shí)處于受制于人的境地，買受人往往在定金不退的壓力下，違心地接受開發(fā)商的不平等條款，自己的真實(shí)意思也不能體現(xiàn)在合同中，有失 合同公平、公正的原則。好多購房人認(rèn)為，購房定金與其它商品交易一樣，就像平常買東西一樣，交了定金就是這個(gè)東西給我留著，我準(zhǔn)備要 了，如果東西我不要了，定金就算我給你的賠償，以此類推到房子上，認(rèn)為一旦簽訂了商品房認(rèn)購書，無論什么原因房子最終沒有買成，定金 就一定不能返還了，有些人甚至自動(dòng)放棄了取回定金，這其實(shí)是一種誤解。其實(shí)定金是可以退的。那么在什么條件下定金可以退，什么條件下 定金不能退？二、定金的法律規(guī)定。到目前為止，涉及到定金的法律規(guī)定有下：《合同法》、《擔(dān)保法》、《擔(dān)保法司法解釋》、《商品房買賣合同糾紛司法解 釋》。部門規(guī)章有：《商品房銷售管理辦法》等。《中華人民共和國合同法》第一百一十五條對定金問題規(guī)定如下：給付定金的一方不履行約 定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！吨腥A人民共和國擔(dān)保法》第八十九條規(guī)定：當(dāng) 事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的 債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！吨腥A人民共和國擔(dān)保法司法解釋》第六部分第一百一十五條規(guī)定：當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保 的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理 商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣 合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商 品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。另外，建設(shè)部的《商品房銷售管理辦法》規(guī)定：“符合商品房銷售條件的房地 產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，在訂立商品房買賣合同之前，向買受人收取預(yù)訂款性質(zhì)費(fèi)用的，訂立商品房買賣合同時(shí)，所收費(fèi)用應(yīng)當(dāng)?shù)肿鞣績r(jià)款，當(dāng)事人未能 訂立商品房買賣合同的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)向買受人返還所收費(fèi)用”。除了法律法規(guī)及部門規(guī)章的規(guī)定之外，北京市房屋交易相關(guān)主管 部門也做了一些的工作，比如在2005年3月15日北京市建設(shè)委員會(huì)和北京市工商行政管理局聯(lián)合制定了《北京市商品房認(rèn)購書》格式合同，要求 開發(fā)商按此格式合同的內(nèi)容執(zhí)行。認(rèn)購書的格式條款內(nèi)容實(shí)際上是對《合同法》、《擔(dān)保法》、《擔(dān)保法司法解釋》、《商品房買賣合同糾紛 司法解釋》等具體法律法規(guī)的具體化。該認(rèn)購協(xié)議書的第四條規(guī)定：認(rèn)購人同意在支付定金之日起_____日內(nèi)，與出賣人協(xié)商商品房買賣合同的 相關(guān)條款(本款約定的期限為協(xié)商簽約的起始時(shí)限，而非終止時(shí)限)。第六條規(guī)定：認(rèn)購人在第四條第二款約定的期限內(nèi)與出賣人協(xié)商商品房買 賣合同的相關(guān)條款，但雙方未達(dá)成一致意見，自第四條第二款約定的期限屆滿之次日起超過___日的，本認(rèn)購書自動(dòng)解除；雙方也可以協(xié)商解除 本認(rèn)購書。出賣人應(yīng)當(dāng)在本認(rèn)購書解除之日起___日內(nèi)將已收取的定金退還認(rèn)購人。從以上的法律規(guī)定及具體行政措施我們可以得出如下結(jié)論： 商品房認(rèn)購書作為商品房買賣預(yù)約合同，其中的定金條款，是在一方違約，導(dǎo)致無法簽訂商品房買賣合同時(shí)，對守約方的保護(hù)和救濟(jì)。然而，當(dāng)雙方對正式的商品房買賣合同主要條款不能協(xié)商一致時(shí)，不能認(rèn)為任何一方存在違約行為。在這種情況下，認(rèn)購書中的定金條款就不適用了。如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理，即買受人因自己的原因放棄購買此房屋，不來簽訂買 賣合同，或者出賣人違約，不賣此房屋，那么不履行約定的義務(wù)一方無權(quán)要求返還定金；接受定金的一方不履行約定的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定 金。因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。如果買賣雙方對預(yù)售或銷售契約及補(bǔ) 充協(xié)議內(nèi)容難以達(dá)成一致，而未能簽約的，不能歸責(zé)于任何一方，所以出賣人應(yīng)把定金全數(shù)返還買受人。三、如何避免定金陷阱。要避免定金陷阱首先不要與開發(fā)商簽訂認(rèn)購協(xié)議書，不要交定金。在商品房的交易過程中在簽訂商品房買賣合同前簽訂認(rèn)購 書、交定金并不是簽訂商品房買賣合同的一個(gè)必經(jīng)程序，雙方經(jīng)協(xié)商一致，可以直接簽訂商品房買賣合同。如果商品房買賣合同簽不成，購房 者可以全身而退，不留任何后患。其次是將“定金”寫成“訂金”、“預(yù)付款”、“保證金”、“誠意金”、“押金”、“訂約金”等，這樣一旦房屋買賣合同簽不成所交款項(xiàng)能退回，退回的法律依據(jù) 有兩個(gè)：一是《擔(dān)保法司法解釋》第一百一十八條規(guī)定：當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性 質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持；二是《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條 規(guī)定：出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房 買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。另外，司法實(shí)踐一般認(rèn)為，“訂金”等費(fèi)用是預(yù)付款性質(zhì)，因雙方未簽訂商 品房買賣合同開發(fā)商取得了該款項(xiàng)，屬于不當(dāng)?shù)美虼艘虬床划?dāng)?shù)美姆梢?guī)定來處理。再次是在簽訂認(rèn)購協(xié)議時(shí)明確約定對自己有利的內(nèi) 容，如什么條件下定金可退，不退定金的法律后果及違約責(zé)任如何承擔(dān)。最后是要求開發(fā)商簽訂北京市建設(shè)委員會(huì)及北京市工商行政管理局聯(lián) 合制定的《北京市商品房認(rèn)購書》，不同意開發(fā)商對此認(rèn)購書的內(nèi)容做修改。四、如何退定金才能成功。通過以上的分析，我們知道退定金是有一定條件的，即因合同條款達(dá)不成一致意見可以退，另外，必須是在認(rèn)購書約定的期 限內(nèi)來簽合同，要想退定金必須要證明這一點(diǎn)。購房人可以通合同條件談判時(shí)雙方修改的記錄來證明，也可以通過雙方談話的錄音來證明。有 些購房者本身不想要此房，屬于違約行為，但也通過增加補(bǔ)充協(xié)議的方式達(dá)到了退定金的目的。另外，對于內(nèi)部認(rèn)購等無銷售許可證或產(chǎn)權(quán)證 的項(xiàng)目，因本身不具備銷售條件，因此任何情況下定金都可退，無需做大量的取證工作，直接起訴即可。