【正文】 之的形式，而是偷偷摸摸張貼告示，甚至以希望當(dāng)事人不知情的方式進(jìn)行公告，那么就構(gòu)成了偽公告、假公告，沒有真正履行公告的義務(wù)。其次，公告的時間不能太短，公告的實質(zhì)是發(fā)布范圍更廣的催告，要給予當(dāng)事人一定的履行義務(wù)期限，因此公告發(fā)布的期限必須超過給予當(dāng)事人履行義務(wù)的期限，否則將損害當(dāng)事人根據(jù)公告享有的自行履行義務(wù)的權(quán)利。最后，公告的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)緊扣當(dāng)事人的義務(wù)，公告發(fā)布的內(nèi)容必須必要且合理，不能通過不恰當(dāng)?shù)匦孤懂?dāng)事人的隱私或其他傷害當(dāng)事人聲譽的方式脅迫當(dāng)事人自行拆除違法建筑?！缎姓娭品ā返?4條并未明確作出公告的主體究竟是作出限期拆違決定的主體還是強制拆違的實施主體。從公告規(guī)定位于強制執(zhí)行程序一章中我們可以推測出，公告的作出意味著對違法建筑的處理正式進(jìn)入強制執(zhí)行程序階段，因此公告應(yīng)當(dāng)是由有權(quán)進(jìn)行強制執(zhí)行的主體進(jìn)行頒布，即公告的主體應(yīng)當(dāng)是強制拆違的執(zhí)行主體。(二)執(zhí)行主體在確定了限期拆違決定的作出主體后，還面臨著甄別強制拆違執(zhí)行主體的問題，即由誰來實施強制拆違的決定。一般而言，執(zhí)行主體包括原處分機關(guān)、法律規(guī)定的主管機關(guān)及法院三類。原處分機關(guān)是指作出限期拆違決定的主體，即基礎(chǔ)行為作出主體。如果法律法規(guī)規(guī)定了原處分機關(guān)的強制執(zhí)行權(quán)，那么原處分機關(guān)就不能向法院申請強制執(zhí)行其拆違決定，而必須自行強制執(zhí)行。如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第65條明確規(guī)定，在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責(zé)令停止建設(shè)、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。這意味著鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府對特定區(qū)域范圍內(nèi)的違法建筑，可以作出限期拆違決定并自行執(zhí)行。在《上海市城市管理相對集中行政處罰權(quán)暫行辦法》第17條中，對擅自搭建建筑物、構(gòu)筑物且正在施工的，市和區(qū)縣城管執(zhí)法部門被賦予了強制拆除的職權(quán)，當(dāng)然前提是責(zé)令當(dāng)事人立即停止施工并限期拆除，但當(dāng)事人拒不停止施工或者在限期內(nèi)拒不拆除。強制拆違的實施主體有時并非是原處分機關(guān)，而是法律明確授權(quán)的機關(guān)，在大多數(shù)情況下表現(xiàn)為原處分機關(guān)的上級部門。如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第68條規(guī)定，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強制拆除等措施。根據(jù)該條，強制拆違的執(zhí)行主體不是作出決定的城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門，而是縣級以上政府。當(dāng)然縣級以上人民政府根據(jù)其獲得的強制執(zhí)行權(quán)，可以責(zé)成規(guī)劃、土地、建設(shè)等相關(guān)部門具體實施。根據(jù)《行政強制法》的規(guī)定，沒有強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)可以自期限屆滿之日起3個月內(nèi)申請法院強制執(zhí)行。因此，當(dāng)限期拆違決定由沒有強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)作出且法律法規(guī)也未賦予其他行政機關(guān)強制執(zhí)行該項行政決定的權(quán)力時，只有法院才能擔(dān)當(dāng)強制拆違的執(zhí)行主體。這一點突出地表現(xiàn)在《土地管理法》的規(guī)定之中。根據(jù)《土地管理法》第76條和第83條之規(guī)定，對于違反《土地管理法》的違法建筑，作出行政處理決定的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)申請法院強制執(zhí)行，而非由行政機關(guān)自行強制執(zhí)行。(三)拆違程序《行政強制法》第44條的規(guī)定屬于行政機關(guān)強制拆違的程序。如前所述，強制拆除違法建筑，分為行政機關(guān)自行強制執(zhí)行與申請法院強制執(zhí)行兩類。因此，在執(zhí)行程序上，要根據(jù)法律規(guī)定的不同，決定不同的執(zhí)行程序。如果行政機關(guān)根據(jù)法律規(guī)定擁有強制執(zhí)行權(quán)的，則可以根據(jù)《行政強制法》關(guān)于行政機關(guān)強制執(zhí)行程序的規(guī)定進(jìn)行操作，如果沒有強制執(zhí)行權(quán)的應(yīng)依照《行政強制法》的規(guī)定申請法院強制執(zhí)行。根據(jù)《行政強制法》的規(guī)定，行政機關(guān)強制拆違須經(jīng)過催告、決定、公告等步驟和環(huán)節(jié)，執(zhí)行中止、終結(jié)、回轉(zhuǎn)、和解也須遵循法定的條件；行政機關(guān)申請法院強制拆違，則須經(jīng)過催告、提供申請材料、法院裁定等階段。但對于拆違實施過程中如何保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，卻未予以具體和明確。由于強制拆違涉及公權(quán)力的行使，無論是行政機關(guān)還是司法機關(guān)都應(yīng)始終兼顧公共利益與人民權(quán)益之維護(hù)。在完成催告、公告等程序后，在實施拆違的過程中，仍要注重避免侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益。對此不僅應(yīng)當(dāng)設(shè)置特別的程序，允許當(dāng)事人提出申辯或異議，而且拆違應(yīng)以適當(dāng)方法進(jìn)行，執(zhí)行手段不能超過達(dá)成執(zhí)行目的之必要限度；對于不當(dāng)或違法的執(zhí)行行為，利害關(guān)系人享有救濟權(quán)利和救濟途徑。具體分析如下。強制拆違行為往往涉及被執(zhí)行人甚至相關(guān)人的重大利益，雖然《行政強制法》已經(jīng)通過催告賦予了當(dāng)事人陳述和申辯權(quán)，也強調(diào)行政機關(guān)向法院申請強制執(zhí)行提供的材料中要有當(dāng)事人的意見及行政機關(guān)催告情況，同時在發(fā)現(xiàn)行政決定明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的情形下，法院可以聽取被執(zhí)行人的意見。但當(dāng)事人僅僅在這些階段擁有表達(dá)意見權(quán)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。在強制拆違的具體實施過程中，可能由于執(zhí)行人員的疏忽，存在侵犯被執(zhí)行人合法財產(chǎn)的行為，如拆違時損毀或即將損毀旁邊的合法建筑，拆違時對于違法建筑內(nèi)的財物應(yīng)當(dāng)保存而未保存、誤拆他人的違法建筑等。因此，在強制拆違實施過程中仍應(yīng)賦予被執(zhí)行人及利害關(guān)系人異議權(quán)，以確保執(zhí)行行為的合法性，避免被執(zhí)行人或利害關(guān)系人合法財產(chǎn)遭到損害或擴大損害。臺灣地區(qū)“行政執(zhí)行法”第9條規(guī)定，對于當(dāng)事人聲明異議，執(zhí)行機關(guān)認(rèn)為有理由者，應(yīng)即停止執(zhí)行，并撤銷或更正已為之執(zhí)行行為；認(rèn)為無理由者，應(yīng)于10日內(nèi)加具意見，送直接上級主管機關(guān)；有無理由未便徑予判斷者，先停止執(zhí)行，但不撤銷或更正已為之執(zhí)行行為，俟直接上級機關(guān)30日內(nèi)決定之。(15)在強制拆違過程中由行政機關(guān)或法院賦予異議權(quán)，可參考臺灣地區(qū)之規(guī)定，擴充為如下幾方面的內(nèi)容：首先，在主體上，不僅應(yīng)允許被執(zhí)行人在實際拆違過程中提出異議，也應(yīng)允許其他利害關(guān)系人提出異議，因強制拆違也可能誤毀他人違法或合法建筑，只要是認(rèn)為自身利益受到強制拆違影響或即將受到強制拆違影響的人都有權(quán)提出異議。其次，在舉證方面，由于強制拆違前，行政機關(guān)已經(jīng)經(jīng)過催告、公告等程序賦予當(dāng)事人表達(dá)意見的機會，因此在拆違實施過程中，被執(zhí)行人的異議不能僅僅是將之前在催告或公告程序中表達(dá)的異議進(jìn)行重復(fù)表述，而是必須展示新的證據(jù)，且該證據(jù)必須初步證明強制拆除違法建筑可能明顯缺乏事實根據(jù)、法律依據(jù)或其他明顯違法情形。如在誤拆合法建筑時，被執(zhí)行人或其他利害關(guān)系人可以出示產(chǎn)權(quán)證以證明被拆標(biāo)的物的合法性。最后，在異議處理程序中，對于強制拆違過程中提出的異議，拆違主體應(yīng)及時記錄復(fù)核，認(rèn)為有理由的，應(yīng)立即停止執(zhí)行；如認(rèn)為無理由的，也應(yīng)當(dāng)賦予被執(zhí)行人或利害關(guān)系人向拆違部門的上一級機關(guān)申請復(fù)核的權(quán)利，但不因被執(zhí)行人或利害關(guān)系人聲明異議而停止執(zhí)行。通過在拆違實施過程中賦予被執(zhí)行人或其他利害關(guān)系人異議權(quán)，允許公民權(quán)成為行政權(quán)或司法權(quán)合法、正當(dāng)伸展的一種外在規(guī)范力量，并隨時可對行政權(quán)或司法權(quán)的行使是否合法、正當(dāng)在法律范圍內(nèi)提出抗辯，可以為行政機關(guān)或司法機關(guān)行使職權(quán)提供一個反思的機會。如果發(fā)現(xiàn)有不合法或欠缺正當(dāng)性的情況，即可以自動糾正，從而體現(xiàn)現(xiàn)代行政法的法治精神——合作、協(xié)商。(16)。最早提出比例原則的是德國法。1953年聯(lián)邦德國《行政強制執(zhí)行法》第9條第2款規(guī)定：“強制方法必須與其目的保持適當(dāng)比例。決定強制方法時，應(yīng)盡可能考慮使當(dāng)事人和公眾受最少侵害?！?17)比例原則要求行政主體實施行政行為時應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實現(xiàn)和對相對人權(quán)益的保護(hù)，如果行政目標(biāo)的實現(xiàn)可能對相對人權(quán)益造成損害，則這種損害應(yīng)盡可能地限制在最小的范圍和限度之內(nèi)，使二者有適當(dāng)?shù)钠胶夂捅壤?。我國《行政強制法》也多處體現(xiàn)了此原則。首先，設(shè)置行政訴訟不停止執(zhí)行原則的例外。行政訴訟不停止執(zhí)行原則，是行政復(fù)議法和行政訴訟法規(guī)定的基本原則，也是行政行為效力先定理論在復(fù)議、訴訟方面的具體體現(xiàn)。但是《行政強制法》第44條針對強制拆違行為設(shè)置了行政訴訟不停止執(zhí)行原則的例外，規(guī)定行政機關(guān)可以依法強制拆違的前提是，當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。由于復(fù)議和訴訟是對行政行為合法性和合理性進(jìn)行審查的重要方式，通過這樣的制度設(shè)計，可以發(fā)揮行政機關(guān)的自我糾錯功能，盡量使相對人受最小侵害，符合比例原則的要求。即使相對人不提起復(fù)議和訴訟，通過等待法定期限屆滿，也獲得了心理上的緩沖期，有助于其逐步接受行政行為，是行政機關(guān)以適當(dāng)方式實現(xiàn)行政目標(biāo)的途徑之一。其次，規(guī)定特殊時段不執(zhí)行?！缎姓娭品ā返?3條第1款規(guī)定行政機關(guān)在夜間、節(jié)假日等特殊時段或日期不得進(jìn)行行政強制執(zhí)行。以往在強制拆違過程中，新聞媒體中屢次出現(xiàn)夜間執(zhí)行、零點行動，以彰顯執(zhí)法人員的執(zhí)法力度和效果，卻忽略不合理的執(zhí)行手段與執(zhí)行目標(biāo)在價值上的嚴(yán)重失衡，特殊時段執(zhí)行雖然就個案而言可以收到立竿見影的效果，卻對周邊人群及公眾生活產(chǎn)生了較大的負(fù)面影響。最后，規(guī)定不得以破壞民生方式強制執(zhí)行。停水、停電、停燃?xì)獾确绞皆?jīng)是執(zhí)法部門的常用手段，目的是迫使相對人遷出違法建筑，便于拆除行為的順利進(jìn)行。這種脅迫方式嚴(yán)重侵害了公民的合法權(quán)益，也違背了比例原則和行政正當(dāng)程序原則。為此，《行政強制法》第43條第2款也強調(diào)行政機關(guān)不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃?xì)獾确绞狡仁巩?dāng)事人履行相關(guān)行政決定。當(dāng)然，《行政強制法》第43條及第44條的規(guī)定還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足強制拆違中適用比例原則的需要。比例原則包含有三個次級原則：第一，適當(dāng)性原則。即行政機關(guān)采取的措施及方法有助于行政目的之實現(xiàn)。第二，必要性原則(亦稱最小損害原則)。意指在有多種同樣可達(dá)成行政目標(biāo)之方法可供選擇時，行政機關(guān)應(yīng)選擇對相對人權(quán)益侵害最小者。第三，相當(dāng)性原則。行政機關(guān)采取的方法對相對人權(quán)益造成的侵害不得與欲實現(xiàn)之目的顯失均衡，兩者之間應(yīng)保持相對均衡的關(guān)系。(18)適用比例原則意味著，首先，強制拆違手段應(yīng)采取對當(dāng)事人損害最小的方式。在同樣能達(dá)到目的的情況下，有多種拆違方案可選擇時，行政機關(guān)應(yīng)選擇對相對人權(quán)益侵害最小的方式。如相對人符合申請建設(shè)工程規(guī)劃許可證的條件，為搶工程進(jìn)度在未申請的情況下先行開工，對此可以采取督促其補辦建設(shè)工程規(guī)劃許可證的方式而不是硬性拆除。如果拆除此類情形下的違法建筑，當(dāng)事人在補辦建設(shè)工程規(guī)劃許可證后重新開工，顯然將造成資源的嚴(yán)重浪費。其次，強制拆違造成的損害應(yīng)與實現(xiàn)的目的相對均衡。對于相對人實質(zhì)違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，破壞土地利用規(guī)劃或城市規(guī)劃后果嚴(yán)重的違法建筑，應(yīng)當(dāng)強制拆除，絕不手軟。如在農(nóng)村，擅自搭建建筑物將農(nóng)用地變?yōu)榻ㄔO(shè)用地嚴(yán)重破壞耕地的行為，應(yīng)當(dāng)受到法律的嚴(yán)懲，絕不姑息。最后，維護(hù)民生。如違法建筑系流浪者賴以居住的棲息地或外來民工搭建的臨時窩棚，盡管也屬于應(yīng)予強制拆除的范圍，但在拆除的時點上，執(zhí)行機關(guān)可在協(xié)助外來民工或流浪者解決住宿問題或?qū)⒘骼苏咚腿肷鐣戎鷻C構(gòu)后進(jìn)行，不能罔顧他人基本的生存需要而實施強制拆除。強制拆違在執(zhí)行過程中可能造成對被執(zhí)行人或利害關(guān)系人人身或財產(chǎn)權(quán)利的損害，故賦予被執(zhí)行人或利害關(guān)系人相應(yīng)的救濟權(quán)十分重要。對此，應(yīng)分清行政機關(guān)與法院的權(quán)限與責(zé)任。行政機關(guān)強制拆違過程中因違法或不當(dāng)行為造成損害的，被執(zhí)行人或利害關(guān)系人可向行政機關(guān)提出賠償要求，行政機關(guān)拒絕賠償?shù)模商崞鹦姓V訟，要求其承擔(dān)賠償責(zé)任。同時，上級行政機關(guān)或者有關(guān)部門對于強制執(zhí)行主體的違法或不當(dāng)行為也有權(quán)責(zé)令改正，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。對法院強制拆違過程中因違法或不當(dāng)行為造成損害的，被執(zhí)行人或利害關(guān)系人可以向法院提出賠償要求。法院及其工作人員在強制執(zhí)行中有違法行為或者擴大強制執(zhí)行范圍的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員也應(yīng)依法給予處分。救濟制度的存在一方面可以保障被執(zhí)行人及其他利害關(guān)系人免受不法或不當(dāng)執(zhí)行行為的侵害，另一方面也在于促使行政機關(guān)及司法機關(guān)自我省察強制拆違行為的實施是否合法適當(dāng)，促進(jìn)自我糾正，確保強制拆違的規(guī)范運作。此外，在規(guī)范強制拆違行為的過程中，還應(yīng)當(dāng)引起重視的是房屋征收過程中的違法建筑處理行為。根據(jù)《國有土地上房屋征收與補償條例》第24條之規(guī)定，對認(rèn)定為違法建筑和超過批準(zhǔn)期限的臨時建筑，不予補償。但不予補償并非意味著上述建筑可以在拆遷前被隨意拆除。對于在房屋征收過程中發(fā)現(xiàn)的疑似違法建筑，仍然應(yīng)當(dāng)按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》或者《土地管理法》等法律的規(guī)定，由相關(guān)主管部門依法進(jìn)行認(rèn)定和處理，如認(rèn)定屬于違法建筑需要限期拆除而當(dāng)事人不服的，可以通過行政復(fù)議或訴訟解決；在當(dāng)事人既不提起復(fù)議或訴訟又不拆除的情況下，執(zhí)法機關(guān)才可以經(jīng)催告、公告等程序后，根據(jù)強制執(zhí)行的程序依法予以強制拆除。在強制拆違的實施過程中，行政機關(guān)和司法機關(guān)仍應(yīng)保障被執(zhí)行人和其他利害關(guān)系人聲明異議的權(quán)利，遵循比例原則并賦予其救濟途徑。注釋：①參見王巖：《強制拆除違法建筑案件若干問題探析》，《法律適用》2011年第9期。②參見胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社2010年版，第325～328頁。③同上注，第326頁。④參見胡錦光：《行政處罰研究》，法律出版社1998年版，第4頁。⑤參見游振輝：《行政處理和行政處罰的區(qū)別》，《法學(xué)》1989年第9期。⑥參見陳堅、傅剛：《行政處罰的界定及其意義》，《行政與法》1997年第3期。⑦參見[日]南博方：《行政法》，楊建順譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第101頁。⑧參見張興祥、劉飛、朱芒、何海波：《外國行政程序法研究》，中國法制出版社2010年版，第184頁。⑨參見李波：《美國行政聽證制度述評》，《法制與社會》2009年第12期(中)。⑩參見應(yīng)松年主編：《行政法與行政訴訟法》(下)，中國法制出版社2009年版，第445頁。(11)《立法法》第83條規(guī)定：“同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！?12)《立法法》第79條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！?13)參見城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，臺灣三民書局1994年版，第375頁。(14)參見翁岳生：《行政法》下冊，中國法制出版社2009年版，第1090頁。(15)參見吳庚：《行政法之理論與實用》增訂9版，臺灣三民書局2005年版，第525頁。(16)同前注⑩。(17)[德]平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第317頁。(18)參見張坤世：《比例原則及其在行政訴訟中的適用——由一個具體案例引發(fā)的思考》，《行政法學(xué)研究》2002年第2期。